وضعيت طلاق در حقوق ايران، شايد مانند بسيارى از كشورها، فراز و نشيبهايى را طى كرده است و هنوز هم آن گونه كه بايد و شايد، وضع تثبيت‏شده و كاملا مشخص و روشنى ندارد. بحث ما در اين بخش بررسى همه ابعاد و احكام طلاق نيست‏بلكه در مورد تفاوتهايى كه در خصوص توسل به اين وسيله براى برهم زدن عقد نكاح در حقوق ايران وجود دارد و مبانى آن كه همانا موازين اسلامى فقه جعفرى است مختصر بحث و تجزيه و تحليلى خواهيم داشت و شايد نتيجه‏گيرى و نظر قطعى هم ارائه ندهيم بلكه نفس شرح و تحليل و شكافتن موضوع را براى بهره‏گيرى خوانندگان و علاقمندان اين مباحث مفيد و مطلوب مى‏دانيم.
ابتدا سيرى اجمالى در قوانين مختلف موضوعه در حقوق ايران و ساير كشورهاى اسلامى در مورد طلاق خواهيم داشت و آنگاه به شرح چگونگى اختيار و حق مرد و زن در توسل به اين طريق پرداخته و مقدارى پيرامون مباحث فقهى آن بحث مى‏نماييم.

طبق قوانين موضوعه و معمول فعلى على‏الاصول اختيار طلاق در دست مرد است، يعنى مرد هر وقت‏بخواهد مى‏تواند اقدام به طلاق دادن زن خود بنمايد يعنى ملزم نيست جهت‏خاصى را براى تصميم خود نسبت‏به طلاق دادن ذكر كند ولى اين محدوديت‏براى مرد وجود دارد كه اگر بخواهد طلاق دهد حتما بايد به دادگاه مراجعه نمايد و دادگاه به اميد رسيدن به سازش و منصرف كردن مرد از طلاق موضوع را به داورى ارجاع مى‏نمايد و طبعا براى مدتى مانع اجراى تصميم او مى‏شود; اما به هر حال اگر مرد مصمم بر طلاق باشد و كنار نيايد سرانجام دادگاه گواهى عدم امكان سازش صادر مى‏كند و با در دست داشتن آن مى‏تواند رسما طلاق را واقع و ثبت نمايد.
بنابراين اختيار مطلق و غير محدود مرد براى طلاق دادن طبق ماده‏1133 قانون مدنى، مطابق آخرين قانون مصوب در مورد طلاق فقط از لحاظ شكلى تا اين حد محدود شده كه مرد نمى‏تواند راسا اقدام به طلاق دادن همسر خود نمايد بلكه بايد به دادگاه رجوع كند و طبعا مدت اعمال اين اختيار اندكى به عقب افتد. همچنين با توجه به نحوه تعبير ماده واحده مصوب سال 1371 و مذاكرات جانبى هنگام بررسى و تصويب به نظر مى‏رسد اگر مردى ريسك واقع ساختن طلاق به صورت غير رسمى را بنمايد و بدون مراجعه به دادگاه با ملاحظه شروط ماهوى صحت طلاق طبق قانون مدنى زن خود را طلاق دهد; طلاقش صحيح و معتبر است. ولى البته امروزه كمتر كسى ريسك اين عمل و تبعات آن را مى‏پذيرد و حاضر به واقع ساختن طلاق به صورت غير رسمى مى‏شود.
با اين ترتيب مى‏توان گفت در حقوق ايران، عملا، محدوديتى در اعمال اختيار طلاق براى مرد ايجاد شده است، زيرا براى ثبت طلاق ناگزير بايد به دادگاه مراجعه و اجازه دادگاه را كه همانا گواهى عدم امكان سازش است دريافت نمايد.
ولى زن اگر متقاضى طلاق باشد، علاوه بر آن كه بايد به دادگاه مراجعه نمايد، درخواست طلاق خود را نيز بايد در قالب يكى از موارد خاص پيش‏بينى شده در قانون مدنى، يعنى ترك انفاق يا عسر و حرج مطرح نمايد و آن را ثابت كند يا در ضمن عقد بر شوهر شرط يا شروطى كرده و وكالت گرفته كه در صورت تخلف از آن شروط خود را مطلقه نمايد و در دادگاه، گرفتن وكالت و تخلف از شرط را اثبات نمايد تا موفق به اخذ گواهى عدم امكان سازش شود.
همچنين زن مى‏تواند با بخشيدن مهريه يا بذل مال ديگرى به شوهر، موافقت او را براى طلاق جلب كند و در اين صورت با توافق از دادگاه درخواست طلاق نمايند.
بررسى فقهى - حقوقى وضعيت متفاوت ...
به هر حال، در اصل درخواست طلاق، اين تفاوت بين زن و مرد، در حال حاضر وجود دارد. تفاوت ديگر اين كه پس از گرفتن گواهى عدم امكان سازش نيز اگر زن به موقع در دفترخانه حاضر نشد، مرد مى‏تواند با حضور در دفتر طلاق، صيغه طلاق را جارى و آن را به ثبت‏برساند. ولى اگر مرد حاضر نشد، زن بايد روند جديدى را طى كند و به دادگاه مراجعه نمايد و از نو حكم دادگاه را بر اجراى صيغه طلاق بگيرد.
تفاوت ديگر بين زن و مرد در مورد طلاق، مساله حق رجوع است كه همچنان طبق ماده واحده قانون طلاق مصوب سال 1371 نيز براى مرد شناخته شده است و جز در موارد طلاق بائن، مرد اين حق را دارد كه در ايام عده يك طرفه تصميم به برگرداندن وضع به حال اول يعنى برقرارى وضع نكاح نمايد و در واقع طلاق را منتفى سازد و موافقت زن هم شرط نيست.
تقريبا مى‏توان به اين نتيجه رسيد كه در حقوق ايران و طبق مقررات موجود فعلى اگر مردى از زن خود به هر علت و جهتى خوشش نيايد و مايل به ادامه زندگى زناشويى با او نباشد، مى‏تواند با طرح درخواست‏خود در دادگاه و مؤثر واقع نشدن نصايح دادگاه و مساعى داوران، گواهى عدم امكان سازش دريافت و زن را مطلقه نمايد. فقط طبق تبصره‏6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق سال 1371 اگر وقوع طلاق به خاطر سوء رفتار و قصور زن نبود شوهر به حكم دادگاه ملزم است‏به تناسب سنوات زندگى زناشويى و وضع مالى شوهر و نوع خانه دارى زن، مبلغى را به زن بپردازد.
ولى اگر زن از شوهرش كراهت دارد و خوشش نمى‏آيد، در صورتى مى‏تواند از دادگاه، گواهى عدم امكان سازش دريافت كند كه يا بتواند ثابت كند وضعيت‏به گونه‏اى است كه ادامه زندگى زناشويى با شوهر عادتا غير قابل تحمل است و طبعا براى اين كار بايد امورى از قبيل بيمارى خطرناك، يا اعتياد مضر يا سوء رفتار غير عادى شوهر و امثال آنها را ثابت نمايد. و يا بايد با دادن مالى به شوهر نظر و موافقت او را جلب كند و در واقع شوهر را حاضر به دادن طلاق بنمايد (از طريق خلع يا مبارات) و طبعا اگر شوهر حاضر نشد با گرفتن مال، زن را طلاق دهد، گواهى عدم امكان سازش صادر نخواهد شد. اين معنى در قانون پيش‏بينى نشده كه اگر زن به هر علت از شوهر، خوشش نيامد و با انصراف از مهريه خود، خواستار طلاق بود، دادگاه بتواند گواهى عدم امكان سازش صادر كند و به تعبيرى مرد را ملزم به طلاق نمايد. البته اگر مبناى فقهى اين مساله حل شود، شايد بتوان با تفسير موسعى از ماده واحده قانون طلاق سال 1371، اين معنى را برداشت نمود. در بحث مبانى فقهى مربوط به طلاق خلع متعرض اين مساله خواهيم شد.

قوانين خانواده و احوال شخصيه عمده كشورهاى اسلامى نيز على‏الاصول طلاق را در اختيار مرد مى‏دانند ولى بسيارى از آنها از يك سو سعى كردند با الزام مراجعه به دادگاه و يا بيان علل و موجبات درخواست طلاق محدوديتهايى در اعمال اين اختيار ايجاد كنند و از سوى ديگر تلاش كردند تسهيلاتى براى درخواست طلاق و جدايى از جانب زن در مواردى كه ادامه زندگى زناشويى برايش دشوار و موجب ضرر است فراهم آورند، به عنوان نمونه اشاره‏اى به كشورهاى زير كه قوانين آنها در اختيار ما قرار داشت مى‏نماييم:
مصر: از ملاحظه مقررات مربوط به نكاح و طلاق و تفسيرهاى آن اين گونه برمى‏آيد: على‏الاصول طلاق ايقاع است و مرد مى‏تواند مستقلا طلاق را واقع سازد ولى زن هم مى‏تواند براى دفع ضرر از خود از دادگاه درخواست طلاق نمايد. (2) از ماده 5 قانون‏اصلاحى طلاق مصوب سال 1985 چنين مستفاد است كه حتى ممكن است‏شوهر، زن را طلاق دهد بدون اين كه زن از آن مطلع گردد ولى البته آثار و حقوق مالى مترتب بر طلاق از زمان اطلاع زن حاصل مى‏شود. (3) به هر حال طبق ماده‏6 قانون مزبور كه در بحث فسخ هم‏به آن اشاره شد، (4) زن مى‏تواند در صورتى كه مدعى باشد ادامه زندگى زناشويى براى اوزيان‏آور است درخواست طلاق نمايد.
سوريه: طبق قانون احوال شخصيه سوريه نيز اختيار طلاق در دست مرد است و ماده 85 قانون مزبور مصوب سال‏1953 مردى را كه داراى 18 سال تمام باشد داراى اهليت كامل براى طلاق دادن مى‏داند. زن نيز طبق ماده 105 در دو مورد يكى در صورت وجود عيوب مانع از عمل زناشويى و ديگرى در مورد حدوث جنون شوهر بعد از عقد.
البته غيبت غير موجه بيش از سه سال و محكوميت‏به حبس بيش از سه سال و ترك انفاق نيز از موجبات درخواست طلاق از جانب زن مى‏باشد. (مواد109 و 110) و طبق ماده‏117 در صورتيكه پس از وقوع طلاق از ناحيه مرد، معلوم شود كه مرد بدون جهت موجهى زن را طلاق داده و زن از اين جهت دچار سختى معيشت‏شده است، دادگاه مى‏تواند مرد را با توجه به اوضاع و احوال به پرداخت مبلغى تا حد نفقه يك سال در حق زوجه محكوم نمايد. (5)
الجزاير: طبق قانون خانواده الجزاير (6) نيز على‏الاصول طلاق در دست مرد است ولى‏زن هم در مواردى مى‏تواند درخواست طلاق نمايد. ماده 48 قانون مزبور مصوب سال 1984 مى‏گويد: «طلاق عبارت است از انحلال عقد ازدواج و اين امر يا به اراده زوج و يا با توافق طرفين و يا با درخواست زوجه در حدود مقررات مواد53 و 54 صورت مى‏گيرد، طبق ماده‏49 طلاق بايد پس از گرفتن حكم از دادگاه صورت گيرد.
ماده 55 اين قانون پيش‏بينى كرده است كه نشوز هر يك از زوجين مى‏تواند موجب صدور حكم طلاق از ناحيه دادگاه گردد. (7)
لبنان: قانون احوال شخصيه مصوب سال‏1917 با اصلاحات سال 1362، (8) طلاق رادر اختيار شوهر مى‏داند (ماده 102: الزوج المكلف اهل للطلاق) و او را ملزم مى‏داند كه پس از واقع ساختن طلاق، مراتب را به اطلاع دادگاه برساند. (ماده 110) (9) عراق: طبق قانون احوال شخصيه عراق مصوب سال‏1959 كه در سال 1978 و سالهاى بعد اصلاحات عمده‏اى مخصوصا در زمينه طلاق در آن بعمل آمده (10) و دامنه‏درخواست طلاق قضايى افزايش يافته است، على‏الاصول طلاق در دست مرد است و ممكن است‏با وكالت‏به زن واگذار شود و يا با حكم قاضى صورت گيرد. (ماده 34).
ماده‏39; مراجعه به دادگاه احوال شخصيه و گرفتن حكم از دادگاه را براى دادن طلاق لازم مى‏داند و در عين حال مقرر مى‏دارد كه اگر مراجعه به دادگاه براى مرد ميسور نبود مى‏تواند طلاق دهد ولى لازم مى‏داند در زمان عده به دادگاه مراجعه كند و طلاق را ثبت نمايد.
در همين ماده پيش‏بينى شده كه اگر مردى زنش را طلاق داد و براى دادگاه روشن شد كه در اين امر بر زن ستم روا داشته و زن دچار ضرر شده است‏به درخواست زن، دادگاه شوهر را به پرداخت مبلغى كه مى‏تواند تا حد نفقه دو سال زن باشد، محكوم نمايد.
قانون احوال شخصيه عراق تحت عنوان تفريق قضايى، مواد مختلفه‏اى را كه هر يك از زوجين و بخصوص زوجه مى‏تواند درخواست طلاق كند بر شمرده است (ماده‏43)كويت: طبق قانون احوال شخصيه كويت نيز اصولا طلاق در اختيار مرد است و ماده‏97 قانون مزبور مى‏گويد: «طلاق عبارت است از انحلال عقد نكاح صحيح به اراده زوج يا قائم مقام او به لفظ مخصوص‏». (11)
در اين قانون از لزوم مراجعه به دادگاه و گرفتن حكم محكمه براى واقع ساختن طلاق از ناحيه مرد سخنى نرفته است ولى تحت عنوان تفريق قضايى مواردى كه زن مى‏تواند از دادگاه درخواست صدور حكم طلاق نمايد مانند ترك انفاق، ايلاء (12) ضرر، غايب بودن، و محبوس بودن ذكر شده است.
اندونزى: قانون ازدواج اندونزى مصوب سال (13) 1974 دف ايجاد اصلاحات و بهبودوضعيت‏حقوق زن در امر نكاح و طلاق و به تعبير مقدمه قانون ملاحظه مقررات اسلامى و مقتضيات زمان و تحولات عصر حاضر تنظيم و تصويب شده و در مورد طلاق ديدگاهى متفاوت - از بسيارى از قوانينى كه به آنها اشاره كرديم - دارد. به هرحال طبق قانون طلاق، الزاما بايد طلاق در حضور دادگاه و پس از انجام مساعى لازم براى اصلاح و سازش صورت گيرد. هنگامى اجازه طلاق داده مى‏شود كه دلايل كافى و موجهى بر عدم امكان ادامه زندگى زناشويى وجود داشته باشد (ماده‏39) درخواست طلاق نيز حتى اگر از سوى زوج باشد بايد ضمن داد خواستى تقديم دادگاه گردد و موجبات در خواست طلاق در آن ذكر گردد (ماده 14 آيين نامه اجرايى قانون ازدواج سال 1975). ماده‏19 همان آيين نامه موجبات درخواست طلاق از قبيل ارتكاب جرم، اعتياد به الكل و مواد مخدر، قمار، ترك زندگى خانوادگى، محكوميت 5 سال به زندان، سوء رفتار و امثال آنهاست در چندين بند ذكر شده است.
تقريبا قانون ازدواج اندونزى در قسمت طلاق نظير قانون حمايت‏خانواده مصوب سال‏1353 ايران است.
مالزى: با اين كه مالزى يك كشور بزرگ اسلامى است كه اكثريت‏سكنه آن را مسلمانان تشكيل مى‏دهند و دين رسمى و يا به تعبير قانون اساسى مالزى، (14) دين دولت،دين اسلام است، ولى اقليت‏بزرگ و معتنابهى غير مسلمان نيز در آن زندگى مى‏كنند، مالزى داراى دولت فدرال است كه مركب از سى ايالت مى‏باشد. برخى از قوانين و مقررات تابع حكومت فدرال است و در بعضى از زمينه‏ها هر ايالت مقررات خاص خود را وضع و اجرا مى‏نمايد. در زمينه مسائل مربوط به نكاح و طلاق در مالزى يك سلسله مقررات عرفى و مربوط به فدرال وجود دارد و در عين حال در ايالات مختلف مقررات مذهبى اسلامى در دادگاهها رايج و قابل اجرا است. (15)
در ارتباط با طلاق، قانون ازدواج و طلاق سال‏1976 و اصلاحات بعدى آن بطور كلى حاكم است كه طبق آن قانون، طلاق بايد با حكم دادگاه صورت گيرد و درخواست طلاق قبل از انقضاء دو سال از تاريخ ازدواج، در دادگاه پذيرفته نمى‏شود.
درخواست طلاق از سوى هر يك از زوجين ممكن است مطرح شود و در صورتى دادگاه حكم طلاق مى‏دهد كه ادعاى متقاضى طلاق، بر غير قابل تحمل شدن ادامه زندگى زناشويى با دلايل و رسيدگيهاى لازم ثابت‏شود. مواردى چون ارتكاب زنا، سوء رفتار شديد، ترك زندگى خانوادگى براى مدت دو سال، از جمله علل موجه، درخواست طلاق مى‏باشد.
در صورتى كه پس از گذشت‏حداقل 2 سال از تاريخ ازدواج، زوجين متفقا متقاضى طلاق باشند و درخواست مشترك خود را به دادگاه تقديم نمايند و دادگاه مطمئن شود كه طرفين آزادانه بر درخواست طلاق، توافق كردند، حكم طلاق را صادر مى‏نمايد. (16)
در ايالات مسلمان نشين على‏الاصول طلاق تابع مقررات اسلامى است و عمدتا شوهر حق دارد زن را وفق موازين اسلامى طلاق دهد ولى هر يك از ايالات، برخى مقررات خاص خود را دارند كه شبيه مقرراتى است كه از قوانين ديگر كشورهاى اسلامى نقل كرديم. در بعضى از ايالات، شوهر مجاز است طبق موازين مذهبى زن خود را طلاق دهد ولى بايد مراتب را به ثبت محل اقامت‏خود گزارش دهد كه به ثبت‏برسد. در بعضى از ايالات طلاق بايد حتما در حضور قاضى و پس از بررسى و رسيدگى او و سعى در اصلاح و سازش صورت گيرد. طبق مقررات برخى از ايالات (سلانگر (selangor درخواست طلاق بايد در فرمهاى مخصوص به دادگاه تقديم شود و جز با موافقت زن و تاييد دادگاه، طلاق صحيح نيست. (17)
با ملاحظه تعدادى از قوانين كشورهاى اسلامى و مقررات مختلف آنها در مورد طلاق، چنين به نظر مى‏رسد كه قوانين مزبور نيز عمدتا اختيار طلاق را در دست مرد مى‏دانند ولى در بسيارى از آنها سعى شده موارد درخواست طلاق از سوى زن نيز افزايش يابد و محدوديتهايى هم براى اعمال مطلق اين اختيار از سوى مرد پيش‏بينى شده كه حداقل آنها الزام مراجعه به دادگاه و گرفتن حكم يا اجازه طلاق از سوى دادگاه است. طبيعتا برداشت كلى اين است كه از لحاظ موازين اسلامى حق طلاق با مرد است كه بدون رضايت و موافقت زن مى‏تواند طلاق را واقع سازد و در موارد خاص و استثنايى، زن مى‏تواند با مراجعه به دادگاه طلاق بگيرد.
قوانين موضوعه كشورهاى مختلف اسلامى عمدتا با توجه به اوضاع و احوال و مقتضيات زمانى و مكانى و تحولات پيش آمده در روابط اجتماعى زن و مرد و سوء استفاده مردان، در عمل، از اين اختيار و با تكيه بر دستورات اخلاقى اسلام و روح عدالت‏خواهى و انصاف، سعى كردند با حفظ اساس اين نظر به تناسب، تلطيفى در آن به وجود آورند. و حال بايد وضعيت طلاق را در مبانى اسلامى و فقهى بررسى كنيم.

در اين بخش ابتدا نگاهى اجمالى به نظر فقها در خصوص وضعيت طلاق از لحاظ ارتباط آن با مرد و زن و حدود اختيار هر يك از آنها در استفاده از اين حق مى‏افكنيم و سپس وضعيت آن را در قرآن و سنت مورد بررسى قرار مى‏دهيم.

برداشت عمومى و مورد اتفاق فقها و مفسرين اين است كه از ديدگاه اسلامى، اختيار طلاق در دست مرد است و على‏الاصول مرد هر وقت‏بخواهد، اعم از اين كه جهت موجهى داشته باشد يا نه، مى‏تواند زن را طلاق دهد، و همانطور كه در صفحات پيش در مورد وضعيت طلاق در قانون مدنى ايران اشاره شد، شرايط محدود كننده‏اى كه وجود دارد تعدادى از آنها مربوط به اهليت مرد به عنوان اجرا و استيفاى اين حقى كه قانون براى او شناخته، مى‏باشد از قبيل داشتن بلوغ، اختيار و يا نحوه اجراى صيغه طلاق و يا شرايط و وضعيت مربوط به حالات زن از قبيل بودن در طهر غير مواقعه مى‏باشد. البته از لحاظ اخلاقى هم توصيه‏هايى براى پرهيز از طلاق و در واقع عدم استفاده غير موجه از اين حق شده است. ولى به هر حال با قطع نظر از محدوديتها و ممنوعيتهاى اخلاقى، از لحاظ فقهى، و حقوقى، برداشت فقها از احكام قرآن و مبانى اسلامى اين است كه طلاق حق مرد و در اختيار اوست. شايد بتوان گفت صريح‏ترين و جامع‏ترين بيان در اين خصوص از قاضى ابن البراج طرابلسى، فقيه و قاضى شيعى قرن پنجم هجرى است كه در كتاب المهذب در ابتداى بحث طلاق با نقل آيه شريفه: (يا ايها النبى اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن...) (18) مى‏گويد:
«خداوند طلاق را در اختيار مرد قرار داده نه زن و آن را براى مردان مباح كرده است. بنابراين اگر مردى، خواست زنش را طلاق دهد، او را مى‏رسد كه چنين كند، خواه علتى براى اين كار داشته باشد يا بدون علت‏بخواهد طلاق دهد، زيرا طلاق دادن براى او مباح شمرده شده است. البته طلاق دادن زن بدون جهت مكروه است. بنابراين اگر بدون جهت اقدام به طلاق نموده ترك افضل كرده است ولى گناه و خطايى به حساب او نمى‏آيد.» (19)
نحوه بيان مطلب از سوى ساير فقيهان نيز هر چند به اين صراحت و شفافيت نباشد ولى به هر حال همين تلقى را از حكم اسلامى و آيات قرآنى از جانب آنها نشان مى‏دهد، اغلب آنها با مفروغ عنه دانستن حق و اختيار يك طرفه مرد، در مورد طلاق مبحث طلاق را با بيان شرايط مربوط به طلاق دهنده (مرد) و اجراى صيغه طلاق و حالت و وضعيت مورد طلاق يعنى زن و اقسام طلاق، آغاز كرده‏اند. همين تلقى و برداشت، در مورد رجوع در ايام عده نيز وجود دارد، يعنى وقتى از جانب مرد، طلاق واقع شد، غير از موارد ششگانه‏اى كه طلاق باين محسوب مى‏شود و حق رجوع براى مرد وجود ندارد. اصولا مرد اين حق انحصارى را دارد، كه در ايام عده رجوع كند يعنى همان اراده‏اى كه به تنهايى نكاح را بر هم زده است، مى‏تواند، طلاق را نيز از اثر بياندازد و باز وضعيت را به حال نكاح درآورد، بدون اين كه عقد جديد و موافقت و رضايت زن لازم باشد، و همانطور كه در بحث پيشين به آن اشاره شد هر لفظ و هر نوع عملى كه از مرد سرزند و نشان دهنده قصد رجوع باشد، حالت نكاح مجددا برقرار مى‏شود.
از بيان بعضى از فقها بر مى‏آيد كه ارتكاب برخى از اعمال در دوران عده از سوى مرد ولو معلوم نباشد كه همراه با قصد رجوع است، رجوع به حساب مى‏آيد، البته براى رجوع، بر خلاف طلاق، حضور شاهد نيز لازم نيست‏بلكه مستحب است. در اين قسمت هم بد نيست، به عنوان نمونه، بيان «قاضى ابن البراج‏» را نقل كنيم. وى پس از اشاره به برخى آيات كه دلالت‏بر حق رجوع مرد در طلاق دارد مى‏گويد:
«زنى كه به طلاق رجعى، مطلقه شده است، بوسيدن و آميزش با او براى مرد، حرام نيست، و اگر مرد، اقدام به اين اعمال نمود، همين امر، رجوع محسوب مى‏شود، شاهد گرفتن نيز، شرط صحت رجوع نيست ولى مستحب و مطابق با احتياط است. و هرگاه مرد به زن بگويد: به تو رجوع كردم اگر تو بخواهى، اين رجوع، صحيح نيست، زيرا خواست زن در مورد رجوع، اعتبارى ندارد». (20) شيخ طوسى نيز در كتاب نهايه رجوع را حتى با انكارطلاق، از سوى مرد يا با تقبيل و تماس با زن در ايام عده، (21) محقق مى‏داند و گرفتن شاهد را لازم نمى‏داند ولى آن را مستحب مى‏داند و مى‏گويد: بودن آن در صورت اختلاف در وقوع رجوع كارساز خواهد بود. (22)
فقهاى اهل سنت نيز عموما طلاق را حق مرد و او را مالك طلاق مى‏دانند و همه بحثها در كتب فقه و تفسير در مورد چگونگى و شرايط استفاده از اين حق است. (23) البته درطلاقهاى رجعى، در مورد رجوع نيز، خواست و رضايت زن، شرط دانسته نشده و صرفا حق مرد شناخته شده است. (24)
در دوره‏هاى اخير بعضى از فقيهان مخصوصا فقهاى عامه در مقام توجيه و بيان حكمت قرار ندادن اختيار طلاق در دست زوجه برآمده‏اند و دو چيز را علت عمده قرار گرفتن اختيار طلاق در دست مرد دانسته‏اند يكى عقلانى‏تر بودن رفتار مرد كه موجب مى‏شود سريع تصميم نگيرد و زوجيت را به هم نزند و ديگرى مساله تبعات مالى كه طلاق براى مرد دارد از قبيل دادن مهريه و نفقه ايام عده و در نتيجه عنايت او به حفظ علقه زوجيت‏بيشتر از زن است كه طلاق اين پيامدهاى مالى را براى او ندارد. آقاى «وهبه زحيلى‏» در كتاب «الفقه الاسلامى و ادلته‏» تحت عنوان «علت قرار گرفتن اختيار طلاق در دست مرد»، مى‏گويد: «اين كه اختيار طلاق در دست مرد قرار دارد على رغم اين كه زن در عقد نكاح شريك مرد است، علتش حفظ كانون ازدواج و جلوگيرى از گسستن سريع آن است، زيرا مرد كه مهريه داده و ملزم به دادن نفقه است معمولا بيشتر عاقبت انديش و نگران از بين رفتن نكاح است تا زن و بنابراين به دو جهت‏سزاوارتر است كه حق طلاق به او داده شود;
اول اين كه زن اغلب عاطفى‏تر از مرد است و زودتر تحت تاثير قرار مى‏گيرد و بنابراين اگر حق طلاق به دست او داده شود ممكن است‏به اندك رنجشى بساط زندگى زناشويى را برچيند.
دوم اين كه طلاق پيامدهاى مالى از قبيل پرداخت مهر و نفقه زمان عده و پرداخت مهر المتعه (به تعبير امروزى حقوق ما، اجرت المثل) دارد و اين تكاليف مالى كه به دوش مرد قرار دارد موجب مى‏شود كه او در مورد طلاق بيشتر بيانديشد و بر حفظ علقه زوجيت علاقمندتر باشد ولى زن كه در اثر طلاق زيان مالى نمى‏كند، طبعا چنين عاقبت انديشى ندارد و ممكن است زود تصميم گيرى نمايد. (25)
«وهبه زحيلى‏» در مورد گرايش صاحب نظران امروزى به اين نظر كه خوب است امر طلاق و تصميم گيرى در مورد آن به دست قاضى باشد مى‏گويد: «اين نظر درست نيست زيرا: اولا اين امر مغاير شرع است و ثانيا چون مرد معتقد است‏شرعا حق طلاق با اوست‏بنابر اين پيش از اين كه منتظر حكم قاضى شود طلاق مى‏دهد و در نتيجه رابطه نكاح گسسته مى‏شود و زن شرعا و طبق عقيده مذهبى مرد بر او حرام مى‏گردد. و به علاوه بودن اختيار طلاق در دست دادگاه به صلاح خود زن نيز نمى‏باشد زيرا ممكن است تصميم به طلاق به خاطر برخى دلايل مخفيانه باشد كه علنى كردن آنها به صلاح خود زن هم نباشد و وقتى تشخيص و تصميم گيرى در مورد طلاق به عهده دادگاه گذاشته شد همه اسرار زندگى زناشويى بر ملا مى‏شود و اين به مصلحت نيست. (26)
به هر حال با تتبع در كتب مختلف فقهى و ملاحظه نظر فقها از متقدمين و متاخرين و معاصرين اعم از شيعه و سنى، چنين به نظر مى‏رسد كه اصل وجود اين تفاوت، بين زن و مرد در مورد طلاق محرز است. يعنى مرد، اختيار طلاق را در دست دارد و بدون اجازه و موافقت زن و بدون الزام مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه مى‏تواند زن را طلاق دهد و حتى به تعبير بعضى از فقها، اطلاع زن از اجراى صيغه طلاق نيز لازم نيست چه رسد به آن كه موافقت او لازم باشد. (27) و طبيعتا اين نظر فقهى به عنوان نظر متخذ از قرآن و سنت و حكم مسلم اسلامى تلقى مى‏گردد.
طبعا در اين بينش، زن از يك سو در معرض مطلقه شدن از مرد و الزام به ترك زندگى زناشويى قرار دارد بدون آن كه خود خواسته باشد - و چه بسا بدون اين كه تقصيرى از او سر زده باشد - و از سوى ديگر اگر زن به هر علتى بخواهد از شوهر جدا شود و ادامه زندگى مشترك را نخواسته باشد، در موارد محدود و با پيمودن راه دراز و دشوار جلب ضايت‏شوهر با دادن اموالى به او و يا گرفتن اجازه از دادگاه اين امر، براى او ميسر است.
بعضى از فقيهان مكاتب سنت‏با توجه به سرزنشهايى كه نسبت‏به طلاق در احاديث آمده و تقبيحى كه از طلاق غير موجه شده است، اصل را بر ممنوعيت طلاق گذاشته و گفته‏اند وقوع طلاق بدون داشتن علت موجه از سوى مرد جايز نيست و نه تنها مكروه و مذموم بلكه حرام و ممنوع است و براى جواز آن، بايد توجيه قابل قبولى داشت.
«وهبه زحيلى‏» از «ابن عابدين‏» نقل مى‏كند كه گفته است اصل در طلاق، ممنوعيت است مگر اين كه جهت‏خاصى آن را مباح نمايد، خود «وهبه زحيلى‏» نيز اين نظر را مى‏پسندد. (28) دكتر يوسف القرضاوى نيز در كتاب: «الحلال و الحرام فى الاسلام‏» از همين‏نظر پيروى كرده و مى‏گويد: طلاق بدون وجود ضرورتى كه آن را توجيه نمايد، حرام است و از نظر اسلام ممنوع مى‏باشد، زيرا هم ضرر به خود و ضرر به زوجه است و هم باعث از بين بردن منافع حاصله از ازدواج براى زوجين مى‏باشد و بنابراين همانند اتلاف مال، حرام است و قاعده «لاضرر و لاضرار» را نيز مؤيد نظر خود دانسته است. (29)
البته بسيارى از فقها و از جمله فقهاء اماميه، به اين ترتيب طلاق را حرام نمى‏دانند بلكه طلاق بدون توجيه صحيح را مكروه قلمداد مى‏نمايند. آقاى شيخ حسن جواهرى نيز كه بر كتاب «القرضاوى‏» تعليقاتى زده و ديدگاههاى فقه شيعه را بيان كرده در رابطه با اين نظر «قرضاوى‏» مى‏گويد: اين كه طلاق بدون علت موجه حرام است صحيح نيست، زيرا دليلى بر حرمت وجود ندارد بلكه از خود قرآن نيز مى‏توان فهميد كه حتى در صورت وجود توافق اخلاقى بين زوجين، شوهر مى‏تواند زن را طلاق دهد; (30) زيرا خداوند در سوره نساء آيه 20 فرموده است: اگر خواستيد به جاى زنى كه داريد زن ديگرى بگيريد (يعنى زنى را كه در حباله نكاح داريد طلاق دهيد) مهريه‏اى را كه به زن داديد هر چند خيلى زياد باشد نبايد از او بگيريد. (و ان اردتم استبدال زوج مكان زوج و آتيتم احداهن قنطارا فلاتاخذوا منه شيئا...).
در هر صورت با فرض حرام بودن طلاق بدون علت موجه از سوى شوهر اين امر مانع از وقوع طلاق نمى‏شود، زيرا اگر فرضا شوهر مرتكب اين عمل حرام شد يعنى بدون علت موجه طلاق داد، هر چند گناه كرده ولى طلاق او صحيح است (31) و زن از او جدامى‏شود، يعنى حتى اعتقاد به حرام بودن اين نوع طلاق فقط مى‏تواند از نظر اخلاقى مانع سر راه طلاق ايجاد كند ولى ضمانت اجراى حقوقى بر آن بار نيست. و اين امكان همچنان براى مرد باقى است كه بى هيچ علت‏يا به هر علتى كه فقط براى خودش موجه است زن را طلاق دهد ولى در مقابل، زن در موارد معدودى مى‏تواند با جلب رضايت مرد يا مراجعه به دادگاه و گرفتن حكم قضايى به طلاق دست‏يابد.

با توجه به اين كه نظر فقهى ارائه شده از سوى فقها در مورد طلاق و بودن آن در اختيار مرد مستند به آيات قرآن و روايات است، مناسب است در اين قسمت نگاهى به آيات قرآنى كه حكم طلاق را بيان مى‏كنند بيافكنيم و مفاد آنها را تحليل نماييم، همچنين سيرى در بعضى روايات وارد شده در باب طلاق بنماييم و نحوه دلالت آنها را بر مدعاى فقيهان بنگريم، ابتدا سيرى در آيات قرآن و سپس نگاهى به اخبار و روايات مى‏افكنيم.
الف - قرآن - قبل از ورود در بحث راجع به آيات مربوط به طلاق، بايد اشاره‏اى به محيط نزول قرآن بيافكنيم.

قرآن مجيد در اوايل قرن هفتم ميلادى در سرزمين حجاز بر پيامبر اسلام نازل شد. طبق آيات قرآنى، پيامبر اسلام، خاتم النبيين است كه پس از او پيامبرى نمى‏آيد و وحى وجود نخواهد داشت. دعوت پيامبر(ص) اسلام، جهانى و آئينش فراگير است ولى به هر حال، طرف خطاب آيات قرآنى عمدتا همانا مردم شبه جزيره عربستان در آن مقطع تاريخى بودند. مفاد برخى از آيات قرآنى ناظر به موارد خاص و قضاياى ويژه‏اى است كه در آن زمان و آن محيط اتفاق افتاده است. به گفته علامه طباطبايى در تفسير الميزان، محيط نزول قرآن، شبه جزيره عربستان بود كه مردمى عرب زبان و عمدتا مركب از قبايل بدوى دور از تمدن و شهرنشينى در آن زندگى مى‏كردند. بطور غالب آداب و رسوم وحشى گرى بر آنها حاكم بود اندكى هم متاثر از عادات و رسوم روم و ايران و هند و مصر قديم بودند. به هر حال اين مردم براى زن حرمت و شرافت و استقلال در زندگى قائل نبودند، به آنها ارث نمى‏دادند، تعداد زوجات براى مرد بدون هيچگونه حد و حصرى مجاز بود، دختران را زنده بگور مى‏كردند و اصولا شنيدن خبر تولد دختر براى آنها شوم بود. (32)
زن، وزن و ارزش اجتماعى نداشت، اگر هم در رديف انسان به حساب مى‏آمد، انسانى ضعيف كه مرتبه انسانيت او پايين بود شناخته مى‏شد. و در هر صورت طلاق هم در دست مرد بود. (33)
مرد، هر وقت مى‏خواست زن را طلاق مى‏داد و اگر مايل بود در ايام عده رجوع مى‏كرد و گاه بارها اين عمل طلاق و رجوع را تكرار ميكرد، بگونه‏اى كه با توجه به ضوابط و رسوم حاكم بر همان جامعه كه پس از طلاق و گذشت ايام عده، زن مى‏توانست‏به ديگرى شوهر كند، با اين ترتيب نه مرد با او زندگى ميكرد و نه او را رها مى‏كرد كه بتواند با مرد ديگرى ازدواج نمايد و زندگى زناشويى داشته باشد. تقريبا عموم مفسرين در شان نزول آيه‏229 سوره بقره كه طلاق قابل رجوع به دو طلاق محدود شده است (الطلاق مرتان فامساك بمعروف او تسريح باحسان...) گفته‏اند عرب جاهلى طلاق و رجوع در ايام عده را داشت و حد و حصرى براى طلاق و رجوع نمى‏شناخت وگاه ممكن بود براى آزار زن، صدبار طلاق دهد و رجوع كند و به زن مى‏گفت، نه طلاقت مى‏دهم كه رها شوى و نه تو را پناه مى‏دهم و با تو زندگى مى‏كنم; بدين ترتيب كه تو را طلاق مى‏دهم و همين كه نزديك به پايان عده رسيد رجوع مى‏كنم و اين كار را مرتب ادامه خواهم داد، تا اين كه زنى از اين موضوع نزد پيامبر(ص) شكايت‏برد و در پى آن آيه فوق نازل شد (34) و طلاق قابل رجوع به دو طلاق محدود گشت و در طلاق سوم زن بر شوهر حرام گشت مگر اين كه با مرد ديگرى ازدواج كند و از او جدا شود.
دو روش ناپسند ديگر نيز در بين اعراب جاهلى و محيط نزول قرآن وجود داشت كه با اين دو طريق نيز مرد از زن جدا مى‏شد يا عملا از او كناره‏گيرى مى‏كرد. يكى عبارت بود از: ايلاء يعنى مرد سوگند مى‏خورد كه با زن خود هم بستر نشود اين سوگند را در حال عصبانيت و يا به قصد اذيت و آزار زن ادا مى‏نمود و در نتيجه به حكم سوگندى كه خورده بود از نزديكى با زن خوددارى مى‏نمود، و گاه براى مدت طولانى مثل يك سال يا بيشتر مدت اجراى اين سوگند بود و عملا زن در حالى كه در اين مدت در حباله نكاح مرد بود، از آثار زوجيت‏برخوردار نبود و سرانجام هم جدا مى‏شد. (35) و ديگرى عبارت بود از: ظهار.
كلمه ظهار از ظهر بفتح ظاء به معناى پشت گرفته شده، از اين جهت كه در جاهليت، هرگاه مرد مى‏خواسته از زن دورى كند و رابطه زناشويى با او را بر خود حرام نمايد، او را به يكى از زنان محرم خود تشبيه كرده و مثلا مى‏گفت: «پشت تو مثل پشت مادر من يا خواهر من است‏». (ظهرك على كظهر امى...) و بدين ترتيب چون حكم مادر يا خواهر پيدا مى‏كرده، به هر حال نزديكى با او برايش حرام مى‏شد. در هر حال ظهار هم در جاهليت نوعى طلاق و يا جدايى جسمانى محسوب مى‏شده ولى در عين حال، زن نمى‏توانست‏با ديگرى ازدواج نمايد و در واقع در اثر «ايلاء يا ظهار» كه در جاهليت رواج داشته، زن نه داراى شوهر و بهره مند از روابط زوجيت‏به حساب مى‏آمده و نه رها بوده است كه بتواند با ديگرى ازدواج نمايد. (36) در مورد هر يك از اين دو عادت نيز قرآن كريم اصلاحاتى بعمل آورد واحكامى بيان كرده كه به آن خواهيم پرداخت. همچنين مستفاد از آيات اوليه سوره نساء و نقل مفسرين اين است كه در بين اعراب جاهلى در زمان نزول قرآن، رسم چنين بود كه اگر مردى فوت مى‏كرد و زنانى از او به جاى مى‏ماندند نه تنها از اموال شوهر ارث نمى‏بردند، بلكه خود، همانند اموال متوفى سهم الارث قرار مى‏گرفتند و پسر متوفى مى‏توانست زن پدر را (غير از مادر خود) به نكاح خويش درآورد يا با گرفتن مهريه او را به عقد ديگرى درآورد يا مانع ازدواجش شود، يا ممكن بود كسى با زنى ازدواج كرده و بعد او را رها نمايد ولى مانع ازدواجش با ديگرى شود و يا در قبال رفع ممنوعيت از زن پول بگيرد و يا مردى پس از مدتى زندگى زناشويى با زنى از او خوشش نيايد، او را طلاق دهد و به جاى او زن ديگرى بگيرد و هنگام طلاق دادن زن مهريه يا هدايايى را كه به او داده است از او بگيرد. (37)
اين اجمالى از نوع نگرش به زن و رفتار با او در محيط نزول قرآن بود كه به نحوى در خود آيات قرآنى هم انعكاس پيدا كرده است.
در بين ساير اقوام و ملل ديگر هم اعم از متمدن و غير متمدن، نظير همين ديدگاه و رفتار وجود داشت.
در چنين اوضاع و احوال و زمان و مكان و محيطى قرآن نازل شد و در ضمن بيان اصولى اعتقادى و اخلاقى مقرراتى هم در زمينه روابط اجتماعى و از جمله مسائل مربوط به خانواده، ازدواج و طلاق و زن بيان نمود. آيات قرآنى از يكسو، براى زن و هويت و شخصيت او اعتبارى هم وزن اعتبار و ارزش مرد قائل شد و از سوى ديگر در زمينه احكام و مقررات و اختيارات و امتيازات، موقعيتى در حد نصف موقعيت مرد را براى او اثبات كرد. بدين صورت كه او را مستحق ارث بردن دانستند ولى سهم الارث او نصف سهم الارث مرد، مقرر داشتند، (38) و براى شهادت او در امور مالى نيز ارزشى معادل نصف ارزش شهادت مرد بيان شد. (39) و در مورد طلاق هم دامنه اختيار مطلق مرد محدود شده و به رعايت‏حقوق و حدود زن توجه داده شد.
اينك مرورى بر آيات مربوط به طلاق مى‏نماييم.

قرآن مجيد در سوره‏هاى بقره، نساء، احزاب و طلاق، آياتى مربوط به طلاق دارد.
سوره طلاق كه آن را سوره نساء كوچك ناميده‏اند (40) مشتمل بر 12 آيه است و درواقع از آيه يك تا هفت آن مربوط به طلاق و احكام زوجه است.
در اين آيات، مساله وقوع طلاق از سوى مردان به صورت اخبار، و حكم عده، رجوع در ايام عده، شاهد گرفتن هنگام طلاق و رجوع، مقدار عده زن حامله، اسكان و انفاق زن در ايام عده رجعى و عده زن در دوران حمل بيان شده است.
در آيه اول اين سوره خطاب به پيامبر(ص) و از طريق او خطاب به عموم مسلمين آمده است كه هر وقت زنانتان را طلاق داديد يعنى خواستيد طلاق دهيد در زمانى كه عده مى‏توانند بگيرند طلاق دهيد يعنى در زمانى كه پاك باشند و با آنها نزديكى نشده باشد (طهرغير مواقعه) و حساب عده آنها را نگه داريد تقواى خدا را پيشه كنيد، آنها را از خانه‏هايى كه در آن ساكن هستند بيرون نكنيد و خود آنها هم نبايد از خانه خارج شوند مگر اين كه مرتكب گناه آشكارى شوند. اينها حدود خداست و هر كه از آن حدود تجاوز كند برخود ستم كرده است چه مى‏دانى شايد خداوند بعد از اين امرى و وضعى را ايجاد كند. مفسرين گفته‏اند منظور اين است كه شايد مرد كه زن را طلاق داد، در طول ايام عده، تغيير وضعى بدهد و خداوند دل او را به سوى زن بگرداند و رجوع كند. (41)
در اين آيه با اخبار و بيان شرح واقعه كه بطور معمول مردان مبادرت به طلاق دادن زنانشان مى‏كنند، خداوند، احكام مترتب بر اين امر و احيانا تكاليف لازم را كه در جهت تعديل وضع آنان و رعايت‏حقوق آنها مى‏باشد بيان كرده است و خلاصه اين كه وقتى شما مى‏خواهيد طلاق بدهيد، اين امور را بايد رعايت كنيد. اول در زمانى كه مى‏تواند براى عده مبدء قرار گيرد، طلاق دهيد يعنى در «طهر غير مواقعه‏» بايد طلاق زن واقع شود. (آنگونه كه مفسرين از عبارت: «فطلقوهن لعدتهن‏» فهميده‏اند) و ثانيا حساب زمان عده و مدت عده را داشته باشيد، و در ايام عده زن از حق سكنى برخوردار است و نبايد او را از خانه خارج كرد. در اين آيه اول، مدت عادى و طبيعى عده ذكر نشده ولى در آيه 228 سوره بقره عده طلاق سه قرء (ثلثة اقراء) يعنى سه دوره طهر و پاكى ذكر شده است: (و المطلقات يتربصن بانفسهن ثلثة قروء). يعنى زنان مطلقه بايد سه دوره پاكى عده نگهدارند و از شوهر كردن خود دارى نمايند.

بخوبى از نحوه بيان آيات قرآنى مستفاد مى‏شود، كه در زمان نزول قرآن و محيطى كه قرآن نازل شده و مردمى كه در زمان نزول مستقيما طرف خطاب بودند، يك سلسله مقررات و ضوابطى بر روابط نكاح و چگونگى گسستن آن حاكم بوده است كه به حكم قرآن همان ضوابط و مقررات با اصلاحاتى كه در آن به عمل آمده و عمدتا در جهت محافظت از حقوق زن كه كمتر مورد توجه بوده و به هر حال در راستاى اجراى عدالت تثبيت گرديده و كمتر حكم مستقل ابتدايى در اين زمينه در قرآن اعلام شده است.
در خصوص اقدام به گسستن علقه زوجيت و واقع ساختن طلاق، رويه جارى و جا افتاده و مقبول اين بوده كه مرد مى‏توانسته زن را طلاق دهد، پس از طلاق، زن، مى‏بايست مدتى را به عنوان عده، انتظار بكشد و تا آن مدت پايان نيافته حق ازدواج با ديگرى را نداشته و در واقع بطور كامل رها نبوده است و مرد مى‏توانسته در ايام عده رجوع كند و بدون رضايت و موافقت زن وضعيت قبل از طلاق را ادامه دهد. علاوه بر آن رويه جارى بر اين بوده كه مرد هنگام طلاق و در واقع بيرون راندن زن از خانه و خانواده، مهريه و يا اموال ديگرى اگر به زن داده باز پس مى‏گرفت و يا او را تحت فشار قرار مى‏داده كه آنچه را در اثر ازدواج از شوهر گرفته پس دهد، مرد در ايام عده مى‏توانسته رجوع كند و باز طلاق دهد و بارها و بارها اين امر را تكرار نمايد. علاوه بر آن مرد با سوگند خوردن بر عدم انجام عمل زناشويى با زن (ايلاء) و يا با تشبيه كردن همسر خويش به مادر و خواهرش (ظهار) كه عمدتا در اثر عصبانيت و براى آزار زن و تحقير او صورت مى‏گرفته موجب جدايى خود از زن مى‏شده است.
قرآن مجيد در آيات مربوط جايى تصريح ننموده كه اختيار طلاق در دست مرد است و يا ايلاء و ظهار، حق و درست و از حقوق مرد مى‏باشد. بلكه با در نظر گرفتن رويه جارى و معمول و بدون رد و ابطال آن، اغلب در پى مطرح شدن موضوع خاصى و تظلم زنان، در واقع حكمى اصلاحى بر رويه جارى و معمول و در جهت تحديد اختيارات مطلقه مرد و حمايت از رعايت‏حق زن وارد كرده است. در مورد طلاق نمى‏گويد مردان هرگاه بخواهند مى‏توانند زن خود را طلاق دهند ولى خطاب به پيامبر اكرم(ص) و مسلمين مى‏گويد وقتى مى‏خواهيد طلاق بدهيد بايد مساله عده و زمان وقوع طلاق را در نظر بگيريد و در ايام عده زن را از محل سكونتش بيرون نكنيد و مدت عده را هم مشخص مى‏كند. (سوره طلاق) و در پى شكايت زن از شوهر خود كه مكرر طلاق مى‏دهد و رجوع مى‏نمايد، طلاق قابل رجوع را به دو طلاق محدود مى‏نمايد و در عين حال امر به حسن معاشرت و عدم اضرار به زن مى‏نمايد. (الطلاق مرتان فامساك بمعروف او تسريح باحسان) ايلاء را كه رسمى جاهلى بوده و اجرا مى‏شده صريحا رد و يا تثبيت نمى‏كند ولى مقرر مى‏دارد اگر اين رويه را پيش گرفتيد پس از انقضاء ضرب‏الاجل چهار ماه بايد كفاره دهيد و از عمل كردن به مفاد سوگند خود دست‏برداريد و يا زن را طلاق دهيد; يا وقتى شكايت زنى بينوا از عمل جاهلى شوهرش به انجام ظهار مطرح مى‏شود، اين عمل را تقبيح مى‏كند و ارائه طريق مى‏نمايد كه با دادن كفاره با زن خود تماس برقرار نمايد و اثر ظهار را از ميان بردارد. و با وجود اين كه رويه قطعى و جارى جامعه بر اختيار مطلق مرد در امر طلاق و رها كردن او به وسايل مختلف بوده، و اين اختيار هم از سوى قرآن رد نشده است مع ذلك مساله طرح اختلاف و مخاصمات زن و شوهر را در داورى پيش‏بينى مى‏كند كه شايد داورها بتوانند اختلافات را حل كنند و بين زوجين اصلاح برقرار نمايند. (فان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان يريدا اصلاحا يوفق الله بينهما).
بنابراين اجمالا ملاحظه شد كه قرآن در مورد طلاق و بويژه در ارتباط با امضاء و يا بهتر است‏بگوييم با عدم رد و ابطال نظم موجود در جامعه آن روز مقدارى اصلاحات در نظم و ترتيب موجود بعمل آورده و حتى‏الامكان ارشاداتى هم نموده است و بسيارى از اين تغييرات نيز مسبوق به سؤالى و يا متناسب با حادثه موردى است كه اتفاق افتاده و راه حلى متناسب خود را در همان زمان و مكان مى‏طلبيده است و چه بسا در زمانهاى ديگر، يا در جوامع ديگر آن نوع واقعه على‏الاصول وجود نداشته باشد، چنانكه مثلا ممكن است در غير جامعه عربستان آن هم در زمان نزول قرآن، رسم و عادتى تحت عنوان ظهار وجود نداشته باشد و اين كه در آن زمان و آن جامعه اين ترتيب وجود داشته و براى آن تدبير و چاره‏اى انديشيده شده، دليل نمى‏شود كه اين تدبير و ترتيب را از لحاظ زمانى و مكانى عام‏الشمول بدانيم.
در مورد خود طلاق نيز همانگونه كه بيان شد آنچه در قرآن آمده نقل روند سارى و جارى در جامعه آن روز و محدود كردن آن است‏به گونه‏اى كه از سوء استفاده مرد در امر زناشويى و اجحاف نسبت‏به زن جلوگيرى شود نظم جارى و موجود اين بود، كه مرد هر وقت‏بخواهد مى‏تواند زن را طلاق دهد و در عده رجوع كند. اين طلاق و رجوع حد و حصرى نداشته است، قرآن بدون اين كه اصل اختيار را براى مرد رد كند و يا مشخصا روى آن صحه بگذارد ترتيب اصلاحى خود را بر اين نظم جارى مورد عمل، بيان كرده و دامنه اجراى آن را به دوبار محدود كرده است، و سخنى از اين كه زن هم ممكن است‏بتواند به نحوى زمام طلاق را در دست گيرد و يا از دادگاه بخواهد كه حق طلاق را برايش بشناسد به ميان نيامده است.
آيا اين دليل بر اين است كه تحت هيچ شرايط زمانى و مكانى نمى‏توان آن اختيار مطلق مرد را در تصميم براى طلاق از او گرفت و در مقابل براى زن نيز در واقع ساختن طلاق نقش قائل شد و بر اراده و خواست او نيز ترتيب اثر قائل شد؟ آيا به راستى نظر قرآن، اين بوده كه راه حلى كه در مورد معين و براى رفع مشكل خاص پيش آمده‏اى ارائه داده است‏براى هميشه با همه تغييرات و تحولاتى كه ايجاد شده، الزاما بايد پياده شود و جايى براى جايگزين كردن و يا تكميل كردن آن راه حل وجود ندارد؟ چون موجب انحراف از فرمان الهى و حكم به غير ما انزال الله مى‏شود؟ يا اين كه مى‏شود در اين احكام فرعى امضايى نظر ديگرى داشت و با عنايت‏به حكمت و ملاك امضا و اجراى آنها و با بهره‏گيرى از حكمت مربوط به اصلاحات بعمل آمده در آنها به لحاظ حوادث خاص پيش آمده آنها را به تناسب زمان و مكان و با حفظ فلسفه اصلى آنها، متحول ساخت؟ اينها مسائلى است كه جدا قابل توجه و تامل است.
در هر صورت آنچه در آيات قرآنى در ارتباط با مساله طلاق مشاهده شد عمدتا با مفروض دانستن وجود زمام طلاق در دست مرد و سلطه او بر زن، دادن رهنمودها و دستورات اصلاحى نسبت‏به روشهاى موجود و در جهت رعايت‏حقوق زن بوده است و شايد بتوان گفت راه حل ارايه شده حصرى نبوده بلكه با درك حكمت و فلسفه آن بتوان راه حلهاى مشابهى را در موارد مربوطه از آن رهنمود گرفت. چنانكه به گونه‏هاى مختلف فقها همين كار را كرده‏اند و در همين مساله طلاق در عين حال كه بر بودن اختيار طلاق در دست مرد ابرام دارند و آن را از ظاهر همين آيات قرآنى استفاده مى‏كنند، مى‏گويند: با قرار دادن شرط در عقد نكاح مى‏توان طلاق را در اختيار زن قرار داد برخى از فقهاى اهل سنت‏بطور كلى مى‏گويند مى‏شود با قرار دادن شرط در عقد نكاح، امر طلاق را به زن تفويض كرد. (42) و فقهاى شيعه عموما پذيرفته‏اند كه مى‏شود در عقد نكاح شروطى را عليه مرد قرار داد و بيان كرد كه اگر مرد از انجام آن شروط تخلف كرد، زن وكيل باشد كه خود را مطلقه نمايد. (43)
درست است كه در اين جا اختيار زن ذاتى نيست و در واقع گرفته شده از اختيار مرد است ولى به هر حال، عملا به نوعى اختيار طلاق در دست زن قرار مى‏گيرد چنانكه برخى از فقهاى شيعه شرط كردن وكالت زن در امر طلاق را بطور مطلق بدون هيچگونه قيدى صحيح دانسته‏اند و از آن تعبير كرده‏اند كه از اين طريق زمام طلاق به دست زن قرار مى‏گيرد. در اين جا نقل سؤالى كه در سال 1358 از حضرت امام خمينى (ره) بعمل آمده و متن پاسخ ايشان خالى از فايده نيست. متن استفتاء گروهى از زنان مبارز از محضر امام خمينى در تاريخ‏7/8/58 و پاسخ ايشان به نقل از كتاب صحيفه نور جلد 10 ص 78 بدين شرح است:
بسم الله الرحمن الرحيم
حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامى ايران امام خمينى دام ظله‏مساله اختيار طلاق به دست مرد، موجب ناراحتى و تشويش خاطر گروهى از زنان مبارز ايران شده است و گمان ميكنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادى سوء استفاده كرده و مى‏كنند. نظر جنابعالى راجع به اين مساله چيست؟
پاسخ امام خمينى به اين استفتاء:
بسم الله الرحمن الرحيم
براى زنان محترم، شارع مقدس راه سهل معين فرموده است تا خودشان زمام طلاق را به دست گيرند. به اين معنى كه در ضمن عقد و نكاح اگر شرط كنند كه وكيل باشند در طلاق، به صورت مطلق يعنى هر موقعى كه دلشان خواست طلاق بگيرند و يا به صورت مشروط، يعنى اگر مرد بد رفتارى كرد يا مثلا زن ديگرى گرفت، زن وكيل باشد كه خود را طلاق دهد، ديگر هيچ اشكالى براى خانمها پيش نمى‏آيد و ميتوانند خود را طلاق دهند.
از خداوند متعال توفيق بانوان و دختران محترم را خواستارم. اميد است تحت تاثير مخالفين اسلام و انقلاب اسلامى واقع نشويد كه اسلام براى همه مفيد ميباشد.
روح ا... الموسوى الخمينى
حال اگر در مجموع مصلحت جامعه در اين تشخيص داده شد كه مطلق العنان بودن مرد و يا اختيار ذاتى او در امر طلاق محدود شود و همانند زن، خواسته خود را در دادگاه مطرح نمايد و به هر حال زن هم كه اراده و قصد و رضاى او نقش مساوى در ايجاد علقه زوجيت داشته در جريان تصميم بر جدايى قرار گيرد، يا موافقت او اخذ شود و يا مقرر گردد كه بايد به تشخيص دادگاه خواست مرد منطقى و موجه باشد تا بتواند اقدام به طلاق نمايد، آيا اين تصميم مخالف نص قرآن است؟ و يا اين كه مى‏تواند با روح قرآن منافاتى نداشته باشد؟ و آيه 35 سوره نساء كه به حكومت تكليف نموده، موارد اختلاف بين زوجين را به داورى ارجاع نمايد مى‏تواند الهام بخش اين نوع تلقى باشد؟ حداقل مى‏توان گفت اخيرا بعضى از فقها از آيات سوره بقره در مورد طلاق كه بخصوص بر تكليف مرد به نگه داشتن زن به نيكى يا رها كردن او به نيكى (امساك بمعروف او تسريح باحسان) تاكيد كرده، اين قاعده كلى را استفاده كرده‏اند كه اگر مرد به تعهدات زوجيت‏خود درست عمل ننمايد نمى‏تواند به قدرت مطلقه خويش در طلاق دادن يا ندادن استناد كند و از فقدان اختيار زن براى توسل به طلاق سوء استفاده نمايد، بلكه زن مى‏تواند الزام شوهر متمرد و غير عامل به وظيفه و تعهد زناشويى را به طلاق بخواهد و خود را از دست او رها سازد. (44)
وقتى بنا شد مصلحت و حكمت عدم اضرار به زوجه، راه را براى رهايى او از شوهر على رغم خواست‏شوهر باز نمايد، همين مصلحت‏بايد بتواند از سوى ديگر رها كردن بى قيد و شرط مرد را نيز محدود كند.
به هر حال، در اين قسمت، بحث ما در اين است كه آيا از قرآن مجيد استفاده مى‏شود كه اختيار طلاق ذاتا در دست مرد است و اين امر، يك حكم اصلى الهى است كه نمى‏توان برخلاف آن ترتيبى مقرر كرد يا خير؟ چنانكه قبلا هم اشاره كرديم بسيارى از فقهاء اين گونه استنباط كرده‏اند و علاج و چاره‏اى هم براى آن نمى‏بينند و بعضى به صراحت ذكر كرده‏اند كه مستفاد از آيات قرآن و اخبار وارده اين است كه مرد اختيار طلاق را در دست دارد و با علت‏يا بدون علت موجه مى‏تواند زن را طلاق دهد هر چند طلاق بدون علت مكروه است. قبلا بيان قاضى ابن براج را نقل كرديم و در اين جا نيز نظر يكى ديگر از فقها و محدثين اماميه را نقل مى‏كنيم كه به صراحت اين نظر را از قرآن استنباط كرده است، قاضى ابوحنيفه نعمان صاحب كتاب «دعائم الاسلام‏» در آغاز مبحث طلاق با نقل آيه شريفه: (يا ايها النبى اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العدة...) مى‏گويد: طلاق طبق كتاب خدا و سنت پيامبر مباح است، پس طلاق در دست مرد است و هر مردى كه از زنش خوشش نيايد و طالب جدايى از او باشد، مى‏تواند طلاق دهد خواه براى اين كار علتى داشته باشد يا بدون علت اقدام كند. ولى در صورت نبودن اختلاف و همزيستى، و بدون علت و جهت، طلاق مكروه است لكن حرام نيست. (45)
ولى چنانكه با سير در آيات مربوط به طلاق و جدايى ملاحظه كرديم، قرآن به عنوان يك حكم تاسيسى، اختيار مطلق مردان را براى طلاق بيان نكرده است، در جهت امضاء رويه جارى و موجود در زمان خود هم الزاما نمى‏توان گفت، نايت‏به تثبيت قطعى اين رويه و غير قابل اصلاح بودن آن داشته بلكه هدف اصلى تعديل رويه غير عادلانه موجود و ارائه طريق براى اتخاذ روش منصفانه‏تر در جهت رعايت‏حقوق زن بوده است. اگر اين نوع تلقى از بيان مطلب بوسيله قرآن درست‏باشد و تفسير به راى ناصواب به حساب نيايد، راه براى قرار دادن ترتيبات اصلاحى باز خواهد بود، و مى‏شود با وضع قوانين، شوهر را نه فقط از لحاظ اخلاقى بلكه قانونا هم از دست زدن به طلاقهاى ناموجه، منع كرد.
ب - طلاق در سنت - طبعا در اين قسمت هم مقصود بيان احكام مختلف طلاق در اخبار و روايات نيست، بلكه منظور بررسى وضعيت‏حق و اختيار هر يك از زن و مرد در خصوص اقدام به طلاق در روايات است.
همانگونه كه در مورد آيات قرآنى متعرض شديم، طبعا اخبار و روايات وارده از پيامبر اكرم(ص) و ائمه اطهار نيز بر مبناى اختيار مرد در امر طلاق وارد شده و بر اين مبنا احكامى ذكر گرديده است.
در اين جا به سه دسته از روايات اشاره مى‏كنيم:
دسته اول: رواياتى كه در ذم طلاق وارد شده تا جايى كه بعضى‏ها از اين گونه روايات استشمام اصل ممنوعيت و يا حرمت طلاق را كرده‏اند. كه چند نمونه از آنها را نقل مى‏كنيم:
1- در كتاب فروع كافى از امام باقر(ع) نقل شده كه فرمود: پيامبر خدا بر مردى گذشت و از او پرسيد با زنت چه كردى؟ گفت طلاق دادم، فرمود بدون داشتن رفتار بد او را طلاق دادى گفت آرى، چندى بعد آن مرد با زنى ديگر ازدواج كرد و باز او را طلاق داد دفعه بعد كه پيامبر(ص) او را ديد همان سؤال قبلى را تكرار كرد و باز مرد پاسخ داد اين بار هم زن را بدون جهت طلاق داده است. پيامبر(ص) فرمود: خداوند دشمن مى‏دارد يا لعن مى‏كند مردان و زنان تنوع طلب را كه بى جهت‏به طلاق روى مى‏آورند. (46)
2- از امام صادق(ع) نقل شده كه فرمود: در بين حلالهاى خداوند، هيچ چيز در نزد خدا مبغوض‏تر از طلاق نيست. و خداوند افرادى را كه سريع طلاق مى‏دهند و باز نكاح مى‏كنند دشمن مى‏دارد. (47)
3- از امام صادق(ع) نقل شده كه فرمود: خداوند خانه‏اى را كه در آن عروسى است دوست مى‏دارد ولى خانه‏اى را كه طلاق در آن واقع مى‏شود، دشمن مى‏دارد و هيچ چيز نزد خدا مبغوض‏تر از طلاق نيست. (48)
4- به پيامبر(ص) خبر رسيد كه ابوايوب مى‏خواهد زنش را طلاق دهد فرمود: طلاق دادن ام ايوب گناه است. (49)
5- از امام صادق(ع) نقل شده كه فرمود: پيامبر فرموده است:... هيچ چيز نزد خدا محبوب‏تر از خانه‏اى نيست كه با نكاح آباد مى‏شود و هيچ چيز مبغوض‏تر از خانه‏اى نيست كه با طلاق خراب مى‏شود و آنگاه امام صادق فرمود: اين كه اين قدر خداوند در مورد طلاق تاكيد كرده و مكرر از آن سخن گفته به خاطر اين است كه جدايى را دشمن مى‏دارد. (50)
6- روايتى از پيامبر اكرم(ص) نقل شده كه فرمود: هر زنى كه بدون جهت از شوهرش طلاق بخواهد بوى بهشت‏به مشامش نمى‏رسد. (51)
دسته دوم: رواياتى كه طلاق را در اختيار مرد مى‏داند:
در باره اين روايات هم مى‏توان گفت: عمده رواياتى كه در باب طلاق وارد شده طبعا حكايت از اختيار مرد در امر طلاق دارد; ولى معدودى روايت وجود دارد كه مشخصا به نظر مى‏رسد حق طلاق را به مرد داده‏اند.
1- معروف‏ترين روايت در اين باب، روايتى است كه از پيامبر اكرم(ص) نقل شده كه فرمود: «الطلاق بيد من اخذ بالساق‏» محقق صاحب شرايع در مقام بيان عدم صحت طلاق بوسيله ولى مى‏گويد: علت آن اين است كه طلاق مخصوص مالك بضع است. و شهيد ثانى در مسالك در شرح اين كلام مى‏گويد: علت اين امر حديث منقول از پيامبر(ص) است كه فرمود: طلاق در اختيار كسى است كه ساق را در اختيار دارد، كنايه از شوهر است كه حق منحصر تمتع از زن را داراست. شهيد مى‏گويد: مقتضاى اين روايت اين است كه طلاق صحيح و معتبر، منحصرا در اختيار شوهر است كه وصف فوق را دارد يعنى مالك بضع است. (52)
اين حديث كه بسيار معروف است و على‏الاصول شيعه و سنى هم به آن استناد مى‏كنند در كتابهاى اصلى حديث‏شيعه مثل كافى، تهذيب و وسائل الشيعه و امثال آنها ديده نشد. ولى در كتب حديث اهل سنت وجود دارد، البته فقهاء شيعه، هم به مناسبت از آن ياد كرده و به آن استناد نموده‏اند و از آن به عنوان حديث نبوى مقبول ياد كرده‏اند. (53) اصل حديث و شان صدور آن البته براى بيان انحصار طلاق در دست‏شوهر در مقابل زن و يا دادگاه نبوده است; آن گونه كه در سنن ابن ماجه نقل شده شان نزول و صدور اين حديث‏بدين گونه است: ابن عباس مى‏گويد: مردى (برده‏اى) آمد خدمت پيامبر اكرم و گفت: مالك من، كنيزش را به عقد ازدواج من درآورده است و حال مى‏خواهد بين من و او جدايى بياندازد; يعنى مالك كنيز مى‏خواهد كنيز را از شوهرش مطلقه نمايد و بدون خواست‏شوهر و احتمالا بدون موافقت زن.
ابن عباس مى‏گويد: پيامبر(ص) به منبر رفت و فرمود:... اى مردم چه شده است كه بعضى از شما كنيزش را به عقد ازدواج برده‏اش درمى آورد و آنگاه مى‏خواهد بين آنها جدايى بيفكند؟ همانا طلاق حق كسى است كه ساق زن را در اختيار دارد: (يا ايها الناس ما بال احدكم يزوج عبده امته ثم يريد ان يفرق بينهما؟ انما الطلاق لمن اخذ بالساق) (54)
در واقع، صريح‏ترين حديثى كه براى اثبات اختيار و حق مطلق مرد بر امر طلاق و عدم جواز گرفتن اين حق از او به آن استناد مى‏شود، همين حديث است كه همانطور كه ملاحظه شد شان نزولش در مقام اعمال اختيار طلاق بوسيله صاحب و مالك زن (كنيز) بوده و براى رد اختيار او بيان شده است. ولى اين كه مفاد اين حديث مانع ايجاد مقرراتى از سوى حكومت صالح در جهت رعايت مصالح خانواده‏ها و جلوگيرى از طلاقهاى بدون علت و جهت و محدود كردن اختيار مطلق مرد با مقرر كردن مداخله دادگاه، بشود، جاى تامل دارد.
2- احاديث ديگرى كه قبلا اشاره‏اى به آنها شد، به اين مضمون وارد شده كه از جمله كسانى كه دعايشان مستجاب نمى‏شود مردى است كه نفرين به زنش مى‏كند، در حالى كه اختيار طلاق در دست اوست و مى‏تواند با طلاق دادن از دست او نجات پيدا كند. در اين روايات تعبير شده است كه امر طلاق به دست مرد است، يا خداوند طلاق را در دست مرد قرار داده است. (55)
طبعا روايات ديگرى هم كه احكام طلاق و شرايط واقع ساختن آن را از سوى زوج بيان مى‏كنند، ضمنا بر بودن اختيار طلاق در دست مرد دلالت دارند.
دسته سوم: رواياتى كه امكان دستيابى زن را به طلاق مى‏دهند-
در اين زمينه مى‏توان به دو نوع روايات اشاره كرد; رواياتى كه به زن رهنمود مى‏دهد چگونه شوهر خود را راضى و حاضر براى طلاق دادن نمايد يعنى روايات مربوط به طلاق خلع و مبارات. و نوع دوم رواياتى كه به حاكم يا دادگاه اجازه مى‏دهند شوهر را ملزم به طلاق نمايد و يا احيانا خود به جاى مرد تصميم گرفته و طلاق و جدايى را واقع سازد.

طلاق خلع در جايى واقع مى‏شود كه زن مى‏خواهد از شوهر جدا شود، يعنى از او خوشش نمى‏آيد، در اين جا پيش‏بينى شده و در روايات زيادى اين معنى ذكر شده كه اگر زن به مرد گفت از تو اطاعت نمى‏كنم، و حدود را رعايت نمى‏كنم و حتى ممكن است‏خيانت كنم در اين صورت مرد مى‏تواند مالى را از زن بگيرد و او را طلاق دهد و اين طلاق، بائن ست‏يعنى براى مرد در ايام عده حق رجوع نيست مگر اين كه در ايام عده زن از مالى كه بخشيده برگردد و رجوع كند كه در اين صورت براى مرد هم حق رجوع پيدا مى‏شود. (56)
مبارات هم چنانكه در مبحث قبلى به آن اشاره كرديم نوعى از خلع است و در واقع ماهيتا همان طلاق خلع است، با اندك تفاوتى كه عبارت است از طرفينى بودن كراهت و اين كه مالى كه زن مى‏بخشد نبايد بيش از مهريه‏اش باشد.
به هر حال گفته شده مبناى اصلى تجويز طلاق خلع و يا به تعبير ديگرى تجويز گرفتن مالى از زن و طلاق دادن او بخشى از آيه‏229 سوره بقره است كه پس از نهى گرفتن مالى از زن در هنگام طلاق دادن او مى‏فرمايد، اگر بيم داريد حدود خدا را رعايت نكنند، اشكالى ندارد كه زنى مالى را به شوهر بدهد و مرد فديه را بگيرد. (فان خفتم الا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به...).
اين آيه هر چند صراحتى بر طلاق خلع ندارد ولى قرينه‏اى بر اين امر گرفته شده كه مى‏شود مرد با گرفتن فديه و مالى از زن او را طلاق دهد، و به هر صورت مهمترين مستند حديثى كه براى طلاق خلع ذكر شده، روايت و شايد بتوان گفت عمل قضائى پيامبر اكرم(ص) است كه به عنوان شان نزول اين آيه نقل شده است، عموم مفسرين و محدثين نقل كرده‏اند كه زنى به نام جميله دختر عبدالله بن ابى زن مردى بود به نام ثابت‏بن قيس كه گويا بدقيافه بود و زن از او خوشش نمى‏آمد و مى‏خواست طلاق بگيرد، نزد پيامبر اكرم(ص) آمد و گفت من شوهرم را زشت مى‏دارم و طاقت زندگى با او را ندارم، و چون ثابت‏بن قيس، باغى را صداق او كرده بود پيامبر به او گفت‏حاضرى باغش را به او بازگردانى گفت‏بلى، پس پيامبر(ص) دستور داد كه باغ را برگرداند و به مرد هم دستور داد او را طلاق دهد. تعبير مجمع البيان اين است كه پيامبر فرمود: ثابت! آنچه را به او دادى بگير و او را رها كن ثابت‏بن قيس چنين كرد و اين اولين خلعى بود كه در اسلام واقع شد. (57)
در بعضى از نقلها آمده است كه پيامبر(ص) بين آنها جدايى افكند يعنى در واقع با اظهار كراهت‏شديد از سوى زن و برگرداندن مهريه‏اش، پيامبر(ص) مثلا به عنوان حاكم طلاق را واقع ساخت. (58)
اكثر فقها معتقدند در صورت اظهار كراهت از سوى زن و درخواست طلاق و حاضر شدن براى بخشيدن مهريه‏اش، براى مرد تكليف ايجاد نمى‏كند كه زن را طلاق دهد بلكه مى‏تواند پيشنهاد زن را بپذيرد فديه او را قبول كند و در عوض طلاق دهد و مى‏تواند نپذيرد و طلاق ندهد، هرچند گفته‏اند در صورت اظهار كراهت‏شديد از سوى زن و اين كه ممكن است مرتكب گناه شود، مستحب مؤكد است كه پيشنهاد زن را بپذيرد و طلاق دهد. (59)
ولى شيخ طوسى در كتاب «نهايه‏» واقع ساختن طلاق خلع را از سوى مرد واجب دانسته و گفته است اگر زن به شوهر گفت كه از تو اطاعت نمى‏كنم، حدى را رعايت نمى‏كنم، غسل جنابت نمى‏كنم و اگر طلاقم ندهى به تو خيانت مى‏كنم، در اين صورت بر مرد واجب است كه او را طلاق خلع دهد. (60)
صلاح الدين حلبى نيز معتقد است اگر به صورت عادى زن از شوهر درخواست طلاق كند و از او بخواهد در مقابل گرفتن مال او را رها نمايد، بر شوهر واجب نيست كه بپذيرد ولى اگر تمايل زن به جدا شدن شديد باشد به گونه‏اى كه بگويد اگر طلاق ندهى، مرتكب معصيت مى‏شوم و خيانت مى‏كنم ديگر بر مرد جايز نيست او را نگهدارد و بايد با گرفتن مال كه مى‏تواند مال زياد باشد او را طلاق دهد. (61)
همانطور كه گفتيم فقيهان ديگر وجوب طلاق خلع و در واقع ملزم بودن شوهر به قبول خواست زن را نپذيرفتند صاحب جواهر مى‏گويد: «شكى نيست كه قول به لزوم واقع ساختن طلاق خلع از سوى شوهر ضعيف است و با اصول و قواعد مذهب منافات دارد». (62)

غير از مورد خلع كه از آن سخن به ميان آمد، روايات خاص مربوط به درخواست جدايى از سوى زن و الزام شوهر به واقع ساختن طلاق، تا آنجا كه ما بررسى كرديم در دو مورد وجود دارد يكى در مورد غايب مفقود الاثر، و ديگرى در مورد ترك انفاق. در واقع در هر دو زمينه روايات وارده به اين معنى باز مى‏گردند كه اگر از سوى زوج، نفقه زوجه داده نشد، مى‏شود او را ملزم به طلاق نمود و اگر طلاق نداد، حاكم او را طلاق مى‏دهد ولى در صورتى كه نفقه زن داده مى‏شود، در روايات تجويز طلاق نشده بلكه در برخى از آنها، درخواست طلاق از سوى زن ممنوع و غير مقبول اعلام شده است.
به هر حال در زمينه غايب مفقود الاثر بنا به روايات منقول در وسائل الشيعه عمدتا اين مضمون وجود دارد كه اگر زن بر اين امر سازگار است و صبر مى‏كند كه مساله‏اى نيست ولى اگر صبر نمى‏كند و به حاكم شكايت مى‏برد حاكم چهار سال مدت تعيين مى‏كند و در اين مدت دستور مى‏دهد در اطراف و اكناف بگردند اگر خبرى از حيات شوهر پيدا شد كه بايد صبر كند ولى اگر از حيات و ممات شوهر خبرى پيدا نشد، حاكم ولى شوهر را مى‏خواهد و تحقيق مى‏كند اگر شوهر مالى دارد بايد نفقه زن را از آن بدهند و اگر مالى نباشد بايد ولى شوهر نفقه زن را بدهد و اگر در هر حال نفقه زن داده نشد در اين صورت حاكم ولى را مجبور مى‏كند كه زن را طلاق دهد و اگر ولى نباشد حاكم او را طلاق مى‏دهد. در تعدادى از اين روايات آمده است كه اگر زن به گرفتن نفقه قانع نباشد و بگويد نيازهاى ديگرى دارد و نمى‏تواند بر اين حالت صبر نمايد، آيا مى‏شود او را طلاق داد؟ طبق نقل اين روايات امام فرموده است: خير، زن را نمى‏رسد كه اين حرفها بزند و وقتى نفقه او را مى‏دهند بايد صبر كند (ارايت ان قالت: انا اريد مثل ما تريد النساء و لااصبر و لااقعد كما انا، قال: ليس لها ذلك و لا كرامة اذا انفق عليها) (63)
معلوم نيست منظور از ولى زوج در اين روايات، دقيقا چه كسى ممكن است‏باشد كه حتى ملزم به دادن نفقه زن او مى‏گردد، لحن روايات و اين نوع تعرض به خواست زنى كه سالها شوهرش غايب است و تنها به گرفتن نفقه نمى‏تواند قانع باشد و خواست معقول و منطقى دارد، ترديد جدى در صحت اين روايات و معقول بودن عمل به آنها را ايجاد مى‏كند و از همين رو است كه بعضى از بزرگان و فقهاى صاحب نام مانند شيخ انصارى، سيد محمد كاظم يزدى و امام خمينى (ره) با واقع بينى و درايت و اجتهاد درست‏با روى گرداندن از جزميت و تقيد به الفاظ و ظواهر اين روايات و با عنايت‏به قواعد كلى مربوط به رفع حرج و ضرر، به شرحى كه در بخش مربوط به فسخ گفته شد (64) ، زن را محق در خواست طلاق‏دانسته‏اند و به حاكم و دادگاه حق داده‏اند كه طلاق را واقع سازد. در مورد نفس مساله انفاق و ترك انفاق از سوى شوهر نيز، بخصوص رواياتى وارد شده كه اگر مرد حاضر نشد نفقه زن را بدهد بايد او را طلاق دهد و يا دادگاه او را طلاق مى‏دهد، از جمله روايت منقول از امام باقر(ع) كه فرمود: «هر كس پوشاك و خوراك زن خود را تامين نكند، امام مى‏تواند بين آنها جدايى بيفكند». (65) احاديث ديگرى نيز بهمين مضمون نقل شده است كه‏چون حاوى حكم جديدى نيست نيازى به ذكر آنها نمى‏باشد.

همانگونه كه در ابتداى بحث مربوط به طلاق گفتيم، هدف از طرح بحث رسيدن به يك جمع بندى مشخص و نتيجه‏گيرى ملموس در اين زمينه نبود و هم اكنون در مقام اين نيستيم كه با اين بحث نه چندان كامل، نظرى اجتهادى عرضه نمائيم كه طبعا در صلاحيت ما نيست، عمده هدف، باز كردن مطلب و شكافتن مبانى نظرات فقهى و در واقع طرح سؤال و ايجاد روحيه تامل و احساس بازنگرى در نوع نگرش به مسائل مبتلابهى از اين دست‏بود كه فكر مى‏كنم تا حدودى اين نتيجه حاصل شده باشد.
به هر حال ديديم كه در مورد طلاق و بودن اختيار مطلق آن در دست مرد همواره و بخصوص در سالهاى اخير اين دغدغه وجود داشته است كه ممكن است مرد از اين اختيار سوء استفاده نمايد و بر زن ستم روا دارد و توصيه‏هاى اخلاقى هم نتواند، به لحاظ فقدان ضمانت اجرايى براى جلوگيرى از سوء استفاده مرد مفيد واقع شود. ديديم كه بعضى از فقها به صراحت اختيار مطلق مرد را در امر طلاق مورد تاكيد قرار داده‏اند. از آيات قرآن نيز عموما اين استفاده را كرده‏اند كه اختيار طلاق در دست مرد است. نه اين اختيار را به زن مى‏توان داد و نه اعمال آن را به حكم دادگاه موكول كرد. فقيهانى كه با مسائل روز آشنايى دارند و ايرادات مربوط به وجود تبعيض بين مرد و زن را از اين حيث مى‏شنوند در مقام توجيه اين امر بر آمده‏اند يعنى با مسلم و قطعى دانستن اين مطلب كه به حكم اسلام و قرآن حق طلاق مخصوص شوهر است در مقام توجيه آن بر آمدند و دلايلى بر ندادن اختيار طلاق به دست زن يا به دادگاه ذكر كرده‏اند كه البته چندان هم قانع كننده نيست. برخى از نظرات و استدلالات «وهبه زحيلى‏» را در اين زمينه از كتاب: «الفقه الاسلامى و ادلته‏» ديديم و اكنون به عنوان نمونه اشاره به برخى از توجيهات و استدلالات عالم مصرى «محمد ابوزهره‏» مى‏نماييم.
توجيهات محمد ابوزهره براى بودن طلاق در اختيار مرد و نقد آن‏ابوزهره بعد از بيان حكمت و فلسفه مشروعيت طلاق و اين كه منطق سليم اقتضا مى‏كند كه اجمالا اصل طلاق پذيرفته شود، مى‏گويد:
«به هر حال به نظر فقها طلاق در دست مرد است ولى به نظر محققين از فقها، اصل در طلاق حظر و منع است‏يعنى تا نيازى به طلاق نباشد و توجيه صحيحى براى آن وجود نداشته باشد، مرد نمى‏تواند دست‏به طلاق بزند ولى خاطرنشان مى‏سازد كه ضمانت اجرايى اين اصل ممنوعيت، بطلان طلاق يا حتى جريمه كردن متخلف نيست‏بلكه ضمانت اجراى آن وجدانى و اخلاقى است‏».
وى بعضى محاكم مصر كه به استناد اصل ممنوعيت طلاق، شوهرى را كه بدون داشتن علت موجه مبادرت به طلاق زن خود مى‏نمايد محكوم به پرداخت غرامت‏به زوجه مى‏نمايند تخطئه مى‏كند و مى‏گويد حق اين است كه اصل در طلاق ممنوعيت است و طلاق بايد توجيه صحيح داشته باشد ولى اين توجيه جنبه شخصى و وجدانى دارد و لازم نيست امرى ظاهر باشد كه بتواند در دادگاه اثبات گردد. ولى در هر حال، اين مساله را مطرح مى‏كند حال كه بايد طلاق در صورت وجود نفرت و اختلاف شديد مجاز باشد، بهتر است زمام آن را به دست چه كسى داد؟ مرد، زن يا قاضى؟ و خود مى‏گويد: بدون ترديد اگر زوجين توافق بر طلاق داشتند بايد آن را تجويز كرد زيرا هر عقدى كه طرفين بر پايان دادن به آن توافق كنند بايد به آن خاتمه داد. ولى اگر يكى از طرفين متقاضى طلاق باشد چه بايد كرد آيا اختيار طلاق بايد به ست‏خودش، باشد چه زن و چه مرد يا بگونه ديگرى بايد رفتار كرد. مى‏گويد: ممكن است گفته شود روش صحيح اين است كه در صورت عدم توافق، طلاق را به دست قاضى بسپاريم، زيرا قاضى ناظر بى طرف است، و عقدى كه به اراده دو طرف به وجود آمده نبايد با اراده يك طرف، گسسته شود و در معرض هوا و هوس و تصميم مبتنى بر خشم زودگذر او قرار گيرد. آقاى ابوزهره مى‏گويد اين نظر، قابل توجه است و برخى از قوانين هم همين روش را مقرر كرده‏اند ولى اشكال كار اين است كه هنگامى اين ترتيب مى‏تواند درست‏باشد كه مسائل مورد اختلاف با دلايل ظاهرى و امارات و بينه قابل رد و اثبات باشند. قاضى در پى يافتن حق و ظلم است تا حق را تثبيت كند و جلوى ظلم را بگيرد ولى مساله زندگى زناشويى مساله ظالم و مظلوم نيست، مساله صلاحيت‏بقا و دوام اين زندگى و استمرار مودت و عدم آن مطرح است، اگر مثلا شوهرى متقاضى طلاق باشد چون از زن بدش مى‏آيد و رشته مودت و دوستى بين آنها بهم خورده است و قاضى نتواند بين آنها سازش برقرار كند چه مى‏تواند بكند آيا بخاطر عدم ارائه توجيه صحيح، طلاق نمى‏دهد و يا بخاطر عدم امكان سازش حكم به طلاق مى‏دهد، لابد بايد حكم به طلاق بدهد يعنى همان كارى كه خود زوج مى‏خواست انجام دهد و حال كه ناگزير به اين نتيجه مى‏رسيم پس بهتر نيست از ابتدا اختيار طلاق دست‏خود مرد باشد تا اسرار زندگى زناشويى و مسايل شخصى و فردى زوجين بر ملا نشود و در سوابق دادگاه ثبت و ضبط نگردد؟
وى ادامه مى‏دهد كه در اسلام فقط وقتى طلاق به درخواست زن باشد رسيدگى و تصميم به عهده قاضى گذاشته شده و براى حفظ حقوق زن، طبق نظر بسيارى از فقها هرگاه زن از ادامه زندگى زناشويى متضرر شود و معلوم شود كه شوهر او را اذيت و آزار مى‏دهد، مى‏تواند از دادگاه درخواست طلاق كند.
ابوزهره در پاسخ اين سؤال كه چرا بين زن و مرد فرق گذاشته شده و به مرد اجازه داده شده كه بدون مراجعه به دادگاه زن را طلاق دهد ولى طلاق به درخواست زن مشروط به مراجعه به دادگاه و گرفتن حكم از دادگاه شده است، مى‏گويد: علت اين امر به طبيعت زن و مرد بر مى‏گردد، زن تحت تاثير عاطفه است و عاطفه هرگاه بر امور مهم غلبه پيدا كند ضرر مى‏رساند. اگر طلاق در دست زن باشد بدون سنجيدن عواقب آن، اقدام به طلاق مى‏نمايد ولى مرد بخصوص بخاطر اين كه براى ازدواج خرج كرده و پى آمدهاى آن را مى‏داند و نگران وضع فرزندان است، بيشتر انديشه مى‏كند و قبل از اقدام به طلاق، پى آمدهاى آن را ارزيابى مى‏كند و مضار و منافعش را مى‏سنجد و آنگاه تصميم مى‏گيرد. (66)
بيان توجيهى «محمد ابوزهره‏» با همه شيرينى و جذابيت آن گمان نمى‏كنم براى توجيه تفاوت بين زن و مرد مخصوصا در جهت توجيه عدم لزوم مراجعه مرد به دادگاه قانع كننده باشد، اگر عادلانه و عاقلانه و درست است كه مرد صرفا بخاطر اين كه زن را دوست ندارد و نمى‏خواهد با او زندگى كند بتواند او را طلاق دهد و لازم و صحيح نباشد اسرار زندگى خانوادگى را در دادگاه مطرح كند، چرا اين وضعيت در مورد زن صادق نباشد و او ناگزير باشد موارد ملموس و قابل ارايه و اثبات را مطرح نمايد تا موفق به اخذ اجازه طلاق گردد، و مگر الزام مراجعه زن به دادگاه و طرح درخواست طلاق موجب بر ملا شدن اسرار زندگى خانوادگى نمى‏شود؟ از سوى ديگر، درست است كه زن از عاطفه قوى برخوردار است ولى كيست كه بخصوص در زندگى شهرى امروز، دل نگرانى زن را نسبت‏به پاشيدگى كانون خانوادگى و سرنوشت فرزندان كمتر از مرد بداند.
حقيقت اين است كه چون اختيار مطلق مرد در امر طلاق به عنوان يك حكم قرآنى و اسلامى مسلم و قطعى گرفته شده، ناگزير بايد به هر شكلى آن را توجيه و درستى آن را ثابت كرد. در حالى كه اگر بتوان خارج از روند معمول اجتهاد سنتى، با عنايت‏به نحوه بيان آيات و حتى گاهى روايات و شان نزول آنها و ملاحظات و ترتيباتى كه در طى بحث‏به آنها پرداختيم به اين نتيجه رسيد كه عنايت‏خاصى برقرار دادن حق ذاتى براى مرد، در طلاق وجود نداشته، مى‏توان با ديد بازتر و مصلحت‏بين ترى به مساله نگاه كرد و مقررات قانونى را به گونه‏اى تنظيم كرد كه به واقع، رعايت نصفت و عدالت در مورد زن، همانگونه كه مورد نظر قرآن است معمول گردد و خواست و تمايل و نياز انسانى زن نيز همانند مرد، مورد توجه قرار گيرد.
به نظر مى‏رسد، ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب سال 1371 تا حدودى با همين ديدگاه عمل كرده و مداخله دادگاه را در مورد تقاضاى طلاق چه از جانب مرد و چه از جانب زن باشد، لازم دانسته است كه اگر درست اجرا شود، مى‏تواند نقش مهمى در ايجاد تعادل بين حق زن و مرد داشته باشد و با وجود آن به نظر مى‏رسد بايد حفظ ظاهر و بازى با الفاظ را كنار گذاشت و ماده‏1133 قانون مدنى را نيز اصلاح نمود. وا... اعلم بحقايق الامور.