از آنجا که حقوق زنان در مواردی، چنان‌که شایسته است پاس داشته نمی‌شود «نظام حقوق زن و خانواده» یکی از موضوعاتی است که در جامعه ما باید همواره مورد تحقیق قرار گیرد و همانگونه که رهبر نظام فرموده‌اند، حرکتی اساسی در جهت احقاق حقوق زنان در جامعه اسلامی صورت گیرد ولی این حرکت باید بر مبنای اسلامی بنا شده و هدف اسلامی داشته باشد و نباید از نظر دور داشت که پاره‌ای به آنچه تعالیم اسلامی دربردارد، تجاهل می‌کنند و خواهان تقلید و تطبیق با غرب هستند و هر آن چه را از دین، درباره حقوق خانواده و زن وارد شده، کهنه و ناشی از شرایط خاص مکه و مدینه بیش از هزار سال پیش می‌انگارند غافل از محرومیتی که جامعه غربی دچار آن بوده و برای رهایی از آن، تلاش‌هایی در غرب کرده‌اند که به نتیجه‌ای جز تفریط از سوی دیگر نرسیدند که به‌نوبة خود، محرومیت‌های ویژه و جدیدی را به دنبال داشته است:
«در سال 1866 میلادی زنان انگلیس با ارسال طوماری با بیش از 1500 امضأ به پارلمان بریتانیا خواستار حق رأی گردیدند - در حالی که زنان مسلمان در عصر پیامبر(ص) در پیمانهای سیاسی شرکت می‌جستند - این داد خواستِ زنان مورد اعتنای پارلمان قرار نگرفت ولی سازمان‌دهندگان آن سال بعد «جامعه ملی حق رأی زنان» را تأسیس کردند و اعضای آن به «هواخواهان حق رأی زنان» معروف گشتند آنان تا پایان قرن نوزدهم همه ساله به مجلس دادخواست می‌دادند.»(1)
این جریان آواخر قرن هیجدهم توسعه بیشتری یافت و به شکل طرفداری از حقوق زنان در برابر مردان در تمام عرصه‌های زندگی تبدیل شد تا اینکه در سال 1979 میلادی منجر به تدوین «کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان» توسط مجمع عمومی سازمان‌ملل‌متحد گردید و روح اصلی حاکم بر این کنوانسیون، تساوی مطلق و از جمیع جهات بین زن و مرد، تشابه و همانندسازی همه جانبه احکام بدون توجه به جنسیت است.
جوامع غربی از افراط به تفریط می‌گرایند و بعد از قرن‌ها محرومیت اجتماعی بسیار زیاد زنان بدون در نظر داشتن تفاوت‌ها و توانائی‌های روحی و جسمی زن و مرد، شعار آزادی و برابری سر می‌دهند و هر گونه اختلاف حقوقی را امتیازی برای مرد و تضعیف حقوق زن می‌پندارند اما اسلام از قرن‌ها پیش، ارزش انسانی زن را برابر مرد دانسته و می‌فرماید:
هُوَ الذی خَلَقکُم من نَفسٍ و‌احِدَة(2) خداست که همة شما - زن و مرد - را از یک جان و روح آفرید.
حقوق یکسان اسلام برای زن و مرد
در همه مواردی که ارزش و شخصیت انسانی ملاک قانونگذاری بوده است اسلام، برای زن و مرد، حقوق یکسانی قرار داده است همانند:
قرآن کریم بارها تصریح کرده است که زن و مرد در عقیده و ایمان، مساوی هستند و هیچگونه برتری یا تفاوتی بین زن و مرد وجود ندارد بلکه ملاک، برتری از حیث ایمان است.(3)
زن و مرد در انجام کارهای نیک، آزاد و از پاداش کار خویش، به یکسان، بهره می‌جویند همانگونه که برای سرپیچی از فرامین الهی، یکسان کیفر می‌گردند. خداوند کریم می‌فرماید:
و من یعمل من الصالحات من ذکرٍ او انثی و هو مؤ‌من فاولئکَ یَدخلون الجَنه و لا یظلمون نقیراً(4) هر کس درست رفتار کند، چه زن مؤ‌من و چه مرد مؤ‌من، اهل بهشت خواهند بود و از هیچیک کمترین حقکشی نخواهد شد.
بنابراین زن و مرد در تکالیف و حقوق معنوی و ارزشی، یکسانند و یکسان پاداش و کیفر می‌بینند.
از نظر اسلام، زن و مرد از نظر مالکیت و تصرفات مالی، از برابری کامل برخوردارند و همانگونه که مرد میتواند به معاملاتی نظیر خرید، فروش، صلح و رهن و ... دست زند زن نیز میتواند مستقلاً هرگونه تصرفی که بخواهد در اموال خود بنماید یا تجارت و معامله، تولید و توزیع و مصرف کند و هیچ‌کس نمی‌تواند بدون اجازة زن، در اموالش تصرف کند بنابراین در اسلام، زن از استقلال کامل اقتصادی برخوردار است. خداوند می‌فرماید:
لِلرِجال نصیبٌ مما اکتَسَبُوا وَ للنِسأِ نَصیبٌ مِما اَکتَسبن.(5) مردان از آنچه کسب می‌کنند. بهره می‌برند. زنان نیز عیناً از آنچه کسب کنند، بهره می‌برند.
اسلام حق تعلیم و لزوم آموزش را برای مرد و زن، هر دو فرض و واجب می‌شمارد. پیامبر گرامی در این‌باره می‌فرماید: «طلب العلم فریضة علی کل مسلمٍ و مسلمةٍ».(6)
در احادیث بسیاری بر ضروت تعلیم و یادگیری علم و دانش برای زنان مسلمان تأکید شده است و تا آنجا که پیامبر گرامی، تعلیم زن را مهریه او قرار داده است.(7)
بنابراین فراگیری علم و دانش در نظر اسلام حقی است که زن و مرد از آن بطور یکسان برخوردارند.
اسلام آنچه برای زندگی سعادتمند دنیوی و اخروی زن لازم است به او ارائه‌کرده و در امر ازدواج نیز به او آزادی کامل بخشیده بگونه‌ای که بدون جلب رضایت و اذن او پیوند زناشویی، اعتباری ندارد.
امام صادق (ع) می‌فرمایند: «تستأمروا البکر و غَیرِ‌ها و لا تُنکَح اِ‌لا بِاَمرِ‌ها».(8) «با زنان چه باکره و چه غیرباکره در امر زناشویی مشورت کنید و با آنان پیوند زناشویی نبندید مگر به خواست خودشان».
اسلام عزیز با اشتغال زنان به اعمال و وظایفی که با کرامت و شرافت زنان، منافات نداشته باشد و آن را به ابتذال نکشاند، مخالفتی ندارد بلکه آنان نیز همانند مردان در انتخاب شغل از آزادی کامل برخوردارند.(9)
علی رغم برابری کامل ارزش انسانی زن و مرد، تفاوتهائی نیز وجود دارد که عدم ملاحظة آنها در قانونگذاری، خود باعث ستم به آنهاست و عدالت اقتضا می‌کند هریک به تناسب توانایی‌ها و ناتوانی‌های خود، از حقوق متناسب و متعادل برخوردار شوند اضافه بر آن که تساوی کامل حقوق زن و مرد بدون توجه به تفاوتهای آن‌دو، خلاف عدالت و حکمت آفرینش دوگانه آنان است. به همین سبب هرگونه تلاشی که برای تساوی کامل زن و مرد صورت گرفته است به شکست انجامیده و در پاره‌ای از کشورهای غربی که پافشاری بیشتری در این زمینه انجام شده موجبات نارضایتی خود زنان را فراهم آورده است.(10)
از سوی دیگر با آنکه زنان در غرب بر روی کاغذ، به حقوق نسبتاً برابری دست یافته‌اند ولی عملاً هیچگاه تعداد زنان بعنوان مثال در مسؤولیتهای دولتی و مراکز اقتصادی با مردان برابر نیست و اصلاً نسبت به جمعیتشان در شئون مختلف اقتصادی و فرهنگی و ... شرکت داده نشده‌اند.(11)
آمار(12) نشان می‌دهد که راه افراطی که غرب در برابر زن و مرد پی‌گرفته، جز آنکه خانواده را متزلزل ساخته، ارمغان دیگری نداشته و تنها اسلام است که قرن‌ها پیش از این عدالت و آزادی همراه با حفظ کرامت و عزت زن به ارمغان آورده است بدون آنکه واقعیتهای وجودی و نیازهای فطری زن را قربانی کند.
با وجود برتری قوانین اسلامی، برای رفع مشکلات و احیای تعالیم اسلامی درباره احقاق حقوق زنان عملاً راهی دراز در پیش است و با آنکه مصلحان و نیک‌اندیشانی با تکیه به مبانی اسلامی در جهت احیای شخصیت زنان و ارزش‌های والای اسلامی گامهایی برداشته‌اند و با تکیه بر جامعیت و تمامیت فقه شیعه، براساس مبانی مسلم مذهب در صدد حل مشکلات - با استفاده از تجربه دیگران و توجه به شرایط خاص زمان و مکان و نیازهای جامعه امروزین - برآمده‌اند برای اجرای کامل قوانین اسلامی و تعالیم ارزشمند آن درباره زنان همتی بیش‌ازپیش لازم است.
از جمله موضوعات بایسته تحقیق، جایگاه زن در حقوق خانواده است و ما مسأله میراث زن، طلاق و حضانت را به بوته بررسی می‌گذاریم.
مسأله ارث در اسلام در راستای دیگر تأسیسات فقهی نظیر مهریه، نفقه، دیه عاقله و ... شکل گرفته و با توجه به نظام کلی اسلام که سخت پایبند به حفظ خانواده و تداوم آن است وضع شده است.
قانون ارث در اسلام بر پایه عدالت اجتماعی، قانونگذاری شده و در آن مسؤولیتهای اجتماعی و خانوادگی هر یک از زن و مرد رعایت شده و اگر از درون نظام حقوقی اسلام به ارث نگاه شود، سهم زنان که هیچ مسؤ‌لیت مالی بر دوش ندارند، کاملاً منصفانه و ضامن کرامت و عزت زن مسلمان است.
میراث در تازی بر وزن مفعال یکی از وزن‌های اسم آلت است همانند واژه‌های میزان و میعاد. گاه میراث به معنای مصدری به کار گرفته میشود و گاه نیز به معنای اسم مفعول.
الف - هرگاه‌مصدربکار رود مصدر فعل (ورث، یرث، وراثة و میراثا) است و دارای دو معنا است: 1- بقأ و دوام2- انتقال
میراث در اصطلاح شریعت به دو معنا اطلاق می‌گردد:
1- مال یا حقی که پس از مرگ شخص به بازماندگانش می‌رسد.
-2 استحقاق بازماندگان بر دارایی متوفی.
به جهت سازگاری معنای اسمی واژه میراث با فهم عرفی، بهتر است به مال یا حقی که به بازماندگان شخص متوفی می‌رسد، معنا شود.
از زمانی که بشر، مالکیت را درک نمود و زندگی جمعی پاگرفت هر کس از جهان رخت برمی‌بست، اموال و دارائی او به تصاحب دیگران در می‌آمد.
در تمدنهای اولیه، این مصادره، تابع زور و زورمداری بوده و هرکس نیرومندتر بود اموال شخص مرده را به تصرف خود درمی‌آورد و افراد ضعیف و ناتوان از جمله زنان و کودکان را محروم می‌ساخت. یونانیان تمدن شکوفایی داشتند، ارسطو و افلاطون که از مشاهیر آن تمدن هستند، زنان را آفریده‌ای می‌پنداشتند که تنها برای خدمت به مرد و دوام نسل بوجود آمده و شخصیتی بین انسان و حیوان دارد.(13)
بعداز یونانیان، رومیان نیز که تمدن درخشانی داشته‌اند، زنان را همانند دیگر اموال، ملک مرد به‌حساب می‌آوردند و موجوداتی ناقص و ضعیف‌الاراده می‌انگاشتند.(14) یهودیان تنها زمانی به زنان، ارث می‌دادند که متوفی، بازمانده‌ای جز او نداشته باشد. مسیحیان نیز معمولاً تابع قوانین موجود بوده و خود در این زمینه قانونی نداشته‌اند.(15)
اعراب جاهلی، دنباله‌رو مناسبات پیشین خود بودند و برپایه آداب و رسوم خود به زنان، کودکان و افراد ناتوان، ارث نمی‌دادند زیرا زنان به خانواده‌های شوهران خود تعلق داشتند و ارث‌بری آنان موجب ضعف خانواده و تقویت مالی خانواده دیگری می‌شد اضافه بر آن که توان حمل سلاح و دفاع از عشیره و قبیله را نداشتند و همانند کودکان و افراد ناتوان می‌بایست تحت حمایت و مراقبت قبیله باشند.(16)
در زمان ظهور اسلام و نزول قرآن کریم، محرومیت زنان از ارث در میان همه اقوام و ملل بشری در سطح دنیا وجود داشت و زن به هیچ یک از عناوین همسر، مادر، دختر و یا خواهر، ارث نمی‌برد. اسلام در زمینه ارث، انقلاب بوجود آورد و اولین نظام حقوقی جهان بود که به زنان، حق ارث عطا کرد(17) و تمام قوانین ظالمانه دوران جاهلیت را که برپایه اعتقادات و آداب و رسوم قبیله‌ای بود، منسوخ نمود. در دوران جاهلی، نه تنها به زن، ارث نمی‌دادند بلکه بدون توجه به رضایت او، همانند دیگر اموال متوفی به ارث می‌بردند. این قانون جاهلی به‌وسیله قرآن کریم، منسوخ شد:
یا اَیُّهَا الذین امَنو لایَحِلُّ لَکُم اَن تَرِثُوا النِسأَ کُر‌هاً(18) ای اهل ایمان، برای شما حلال نیست که زنان را (مانند جاهلیت) به اکراه به میراث گیرید.
محرومیت زنان، کودکان و افراد ناتوان از ارث نیز در آیه شریفة دیگری، نفی و منسوخ شد:
للرجال نصیبٌ مما ترک الوالدان والاقربون و للنسأ نصیبٌ مما ترک الوالدان والاقربون مما قلَّ منه او کَثُر نصیباً مفروضاً
این آیه شریفه علاوه‌بر نسخ قوانین جاهلیت، حکم کلی و قاعده و سنتی جدید را تشریع فرمود که تا آن زمان در ذهن مسلمانان، غیرمأنوس بوده است چرا که مسأله وراثت، آن‌گونه که در اسلام، تبیین شده، هیچ نظیری نداشته و عادات و رسوم جوامع بشری همیشه براین بوده که عده‌ای ارث برند و عده‌ای دیگر محروم باشند ولی در این آیة شریفه، تأسیس یک قانون و قاعده کلی است که هیچ تخصیصی و تقییدی برنمی‌دارند و شامل همه وارثان، اعم از زن و مرد، کوچک و بزرگ، قوی و ضعیف، حتی نوزاد و جنین در رحم مادر می‌گردد.
اضافه بر آنکه به نظر شیعه - نظر به عمومیت آیه شریفه -، "تعصیب" که سبب برتری مردان طبقه بعدی بر زنان آن طبقه می‌گردد، باطل است زیرا در هر طبقه که مردان، ارث برند، مطابق آیه شریفه، زنان نیز باید از ارث، بهره برند و اگر فرزند پسر، مانع طبقه بعدی است، فرزند دختر نیز چنین است و از این حیث تفاوتی بین زن و مرد نیست.(19) به حکم قرآن، به زنان که تا آن زمان، نه تنها حق ارث نداشتند بلکه خود، جزء اموال به میراث گذاشته، به حساب می‌آمدند، حق ارث داده شده و به دنبال آن به او، حق تصرف در اموال - همانند مردان - عطا شد، چه زن، شوهر داشته باشد و چه نداشته باشد در هرحال از نظر اسلام، مستقلاً زن، حق تصرف در اموال خویش را دارد و هیچ ولایتی برای شوهر بر اموال زن نیست.
عناوین بهره مندی زنان از ارث
زنان در نظام اسلامی با عناوین مختلفی از ارث بهره‌مند می‌گردند:
وَلهَّن الرُّبع مِما تَرَکتُم اِن لم یکن لَکُم ولدٌ و اِن کان لکم ولدٌ فلهن الُّثمُن(20)
و اگر شما را فرزندی نبود پس از انجام وصیتی که کرده‌اید و پس از پرداخت وامهایتان، یک چهارم میراثتان از آن زنانتان است و اگر دارای فرزندی بودید یک هشتم آن.
به مجرد انعقاد پیمان زناشویی، زن، دارای حق ارث در اموال شوهر به میزان معین است (ماده 940 ق.م) و هرگاه پیمان زناشویی گسسته شود در طلاق رجعی، تا پایان زمان عده، حق ارث، ثابت است (ماده 943 ق.م) و اگر طلاق در زمان بیماری که به مرگ انجامیده، واقع شود تا یکسال، حق ارث، باقی است (ماده 940 ق.م).
یوُصیکم‌ا فِی اَولادِکُم لِلذَّکَرِ مِثَلَ حَظِ الانثیین(21) خدا درباره فرزندانتان به شما سفارش می‌کند که سهم پسر، برابر سهم دو دختر است.
هرگاه دختر تنها فرزند خانواده باشد تمامی ترکه به او می‌رسد و اگر فرزندان، همگی دختر باشند، اموال به صورت مساوی بین آنان تقسیم می‌گردد ولی اگر متفاوت باشندپسر، دو برابر، ارث می‌برد (ماده 907 ق.م).
البته این حکم مخصوص به فرزندان است که بی‌واسطه از میت، متولد شده‌اند و اما فرزندان باواسطه، حکمشان حکم کسی است که به وسیله او به میت، متصل می‌گردند بنابراین پسرزادگانی که دختر باشند دو سهم می‌برند و دخترزادگان، هرچند پسر باشند، یک سهم دارند.
ولاَبَویه لکلِ واحدٍ مِنهُما السُّدُس مِما تَرَکُ ان کان له ولدٌ فَاِن لَمیَکُن لَهُ وَلَدٌ و ورثه اَبو‌اه فُ‌لامِه الثُّلث فاِن کان لَه اِخوةٌ فلاُمهِ السُّدُس مِن بَعدِ وَصیةٍ یُوصی بِها اَودَینٍ(22) و اگر مرده را فرزندی باشد، هر یک از پدر و مادر، یک ششم میراث می‌برد و اگر فرزندی نداشته باشد و میراث بران، تنها پدر و مادر، باشند مادر یک سوم دارایی می‌برد اما اگر برادرانی داشته باشد سهم مادر پس از انجام وصیتی که کرده و پرداخت وام او، یک ششم است.
هرگاه برای متوفی، وارث دیگری جز پدر یا مادر نباشد، تمام ارث از آن اوست (ماده 906 ق.م) و هرگاه پدر و مادر با فرزند، جمع باشند برای هر یک از پدر و مادر، یک ششم است و اگر حاجبی برای مادر نباشد و پدر و مادر با هم باشند یک سوم اموال را مادر به ارث می‌برد (ماده 908 ق.م).
بنابراین سهم مادر، نه تنها کمتر از سهم پدر نیست بلکه گاهی، از سهم پدر هم بیشتر است(23) و شاید همانگونه که علامه طباطبایی می‌فرمایند:
از آن جهت که مادر از نظر رحم به فرزند، چسبیده‌تر است و تماس و برخوردش با فرزند، بیشتر از تماس و برخورد پدر است، اضافه بر آن که مادر در حمل، وضع، حضانت و پرورش فرزند، رنج بیشتری را تحمل می‌کند و شارع مقدس خواسته است جانب مادر را غلبه دهد و او را شایسته احترام بیشتری نسبت به پدر معرفی کند.(24)
وَ‌اِن کَانَ رَجُلٌ یَورَث کلالَة او اِمرَ‌أَةٌ ولَهَ اَخٌ اُو اُختٌ فلِکُل و‌احِدٍ مِنهُما السُّدُس فَانِ کانوا اکَثَر مِن ذلِکَ فَهُم شُرَکأ فِی الثُّلثُ مِن بَعدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها او دَینٍ غَیرِ مُضار(25) و اگر مردی یا زنی بمیرد و میراث بر وی، نه پدر باشد و نه فرزندِ او، اگر او را برادر یا خواهری باشد هر یک از آن دو، یک ششم می‌برد و اگر بیش از یکی بودند، همه در یک سوم مال شریکند پس از انجام وصیت و ادای دینش در صورتیکه برای وارثان، زیانمند نباشد.
اگر متوفی، خواهری، تنها دارد، همه اموال از آن خواهر است (ماده 917 ق.م) و اگر متوفی تنها منسوبین از طریق مادر دارد، بین آنها بالسویه، تقسیم می‌گردد (ماده 919 ق.م) و اگر منسوبین ابوینی یا پدری داشته باشد ارث مرد، دو برابر است (ماده 920 ق.م) و اگر تنها برادرزادگان و خواهرزادگان باشند، برای آنان سهم کسی است که بواسطه او ارث می‌برند هرچند خواهرزادگان، پسر و برادرزادگان، دختر باشند دختران، پیش از پسران می‌برند (ماده 922 ق.م).
پس روشن شد که اسلام، احکام ارث را تنها براساس مرد یا زن بودن، وضع نکرده بلکه براساس مسئولیت مالی و موقعیتی است که این دو در خانواده دارند و ملاحظه مسؤ‌لیت‌ها و تکالیفی است که بردوش آنان نهاده شده است و لذا در پاره‌ای از موارد، زن بیش از مرد، سهم می‌برد.
بنابراین، سهم ارث متفاوت با نظرگاه کلی اسلام نسبت به خانواده، تقسیم وظایف و مسؤ‌ولیتها، سازگار و عادلانه است و اینک به مهمترین اشکالاتی که در این خصوص به فقه اسلام شده است، اشاره می‌کنیم:
اشکال 1- آیه شریفه للَّذِکَرِ مِثُلُ حَظِ الاُنثیین کاشف از نگاه مردانه شریعت به نظام ارث است و حکایت از آن دارد که در شریعت اسلام، شخصیت زن، نصف شخصیت مرد به حساب می‌آید.(26)
پاسخ: اول) اسلام در تمامی مواردی که شخصیت انسانی، ملاک قانونگذاری است، حقوق کاملاً یکسانی برای زن و مرد وضع کرده است همچون آزادی درایمان، ثواب و عقاب، تعلیم و تربیت، شغل، ازدواج وغیره. دوم) قوانین ارث براساس موقعیت اجتماعی و خانوادگی زن و مرد تنظیم شده و ملاک تنها زن یا مرد بودن نیست و این گمان که همیشه زن صرفاً بخاطر جنسیت، نصف مرد، ارث می‌برد ناشی از بی‌دقتی در احکام ارث است زیرا گاه سهم ارث آن دو مساوی است مانند سهم پدر و مادر وقتی با فرزند، جمع باشند که پدر و مادر، یکسان ارث می‌برند و یا میت، تنها منسوبین به مادر داشته باشد و ... و گاه سهم زن، بیش از مرد است همانند جائی که همسر با چند برادر و خواهر همراه شود. سوم) حکمت تفاوت میراث زن و مرد توسط ائمه: :(27) بیان شده است و این انتقاد، سابقه هزار ساله دارد. اندیشمندان مسلمان بارهاوبارها به آن اشاره کرده‌اند که در نظام اسلامی به جهت مسؤولیتهای اقتصادی و اجتماعی که برگردن مرد نهاده شده است همانند مهریه، نفقه، شرکت در جهاد، پرداخت دیه از سوی عاقله و امثال آن، در پاره‌ای از موارد برای مرد، سهمی دو برابر در نظر گرفته شده که اگر این سهم با آن مسؤ‌ولیتها سنجیده شود این نصیب مرد است که به نصف نصیب زن می‌رسد و این مرد است که فریادش باید بلند شود.(28) چهارم) احکام ارث به لحاظ مصلحت‌های اجتماعی، وضع شده و در مواردی که مصلحت اقتضا کند یا شخص خود تمایل داشته باشد که بازماندگانش به یک اندازه از اموال او بهره برند میتواند از حق وصیت خود برای تسهیم سهام و برابری آن استفاده کند. پنجم) ملاک برتری در اسلام، کرامتی است که به تقوا به‌دست می‌آید. برتری به اموال و دارایی نیست. اگر مرد از تقوای بیشتر برخوردار باشد از زن، برتر است و اگر زن با تقواتر باشد، او برتر است و سهم‌الارث در اسلام، ارزش نیست بلکه مسئولیت‌آور است. و نمی‌تواند بیان‌گر شخصیت زن از دیدگاه اسلام باشد.(29)
اشکال -2 اسلام باید با زندگی جدید و تمدن حاکم بر جهان همراه گردد تا از قافله عقب نماند و گرنه اخلاق عمومی، سازمانهای بین‌المللی و حقوق بشر که تخمه فعال بسیاری از نظامهای حقوقی را برهم‌زده و دولتها را ناچار به برابر ساختن حقوق زن و مرد نموده‌اند، واکنشهای نامطلوبی به بار می‌آورند. از این رو بر فقها لازم است برای برابری ارث زن و مرد چاره اندیشی کنند و با انجمن‌های دفاع از تساوی حقوق زنان دمساز گردند.(30)
پاسخ: اول) نباید تحولات اقتصادی و رشد علوم تجربی در غرب را دلیلی بر رشد و درک صحیح آنان از علوم انسانی و حقوق بشر تلقی کرد. این تحول حقوقی در غرب را زنان مدیون نیازهای اقتصادی و صنعتی قرن هیجده و نوزده میلادی هستند نه آنکه تحقیقات جامعه شناختی سبب این دگرگونی حقوقی شده باشد بنابراین نمی‌توان تحولات حقوقی جدید را ناشی از تکامل انسانی در جامعه غربی به حساب آورد.(31) دوم) آمارها نشانگر مصائب و مشکلاتی هستند که افراط غربی در این زمینه بدنبال داشته است. حتی پاره‌ای اندیشمندان غربی، بر برتری نظام اسلام برنظام‌های حاکم برغرب، اعتراف کرده‌اند و تنها راه نجات غرب را از بحران اخلاقی و رهایی از بی‌بندباری جنسی، پناه آوردن به قوانین اسلامی برشمرده‌اند.(32)
اشکال 3- قوانین ارث به اقتضای شرایط زمانی و مکانی صدر اسلام، تنظیم شده که امروزه دگرگون شده و لازم نیست که اعتقاد به جاودانه بودن همه احکام و قوانین داشته باشیم زیرا با دگرگون شدن شرایط، حکم نیز دگرگون میشود به‌عنوان نمونه در خانواده‌های پرجمعیت پیشین سهم زن به‌عنوان همسر با خویشان نسبی در تعادل بود در حالی که در خانواده‌های کم جمعیت کنونی سهم زن بسیار اندک است.(33)
پاسخ: اول) شکی نیست که پاره‌ای از احکام، تابع مصالح موقت‌اند و به اقتضای شرایط زمانی و مکانی، جعل می‌گردند همانند احکام حکومتی. ولی اجماع مسلمانان براین است که آیات ارث از آیات محکمات قرآن است و احکام آن زمان بردار نیست و هیچگونه مقید نشده است.(34) دوم) احکام‌مربوط به‌ارث زن‌ومرد، براساس مسؤ‌ولیت‌هایی است که برعهده هریک نهاده شده و قرابتی که شخص با میت دارد، می‌باشد. به‌عبارت دیگر حکمت‌های مربوط به‌قوانین‌ارث، زمان‌بردار نیست. سوم) اگر احکام ارث، احکام امضایی بود باید همانند احکام دوره جاهلی با اندک تفاوتی جعل می‌شد در حالی که انقلاب حقوقی اسلام در این زمینه در نوع خود، بی‌نظیر بوده و به تأیید تمامی مورخان و مفسران، موجب حیرت و اعتراض مردم واقع شده است.(35)
اشکال 4- ما در عصری زندگی می‌کنیم که زنان همانند مردان در اجتماع سهیم هستند و در نان‌آوری و تأمین مایحتاج زندگی و خلاصه اقتصاد خانواده و کشور سهم برجسته‌ای دارند و از موقعیت اجتماعی برابر گاه برتر برخوردارند. زمانی که زن در خانه می‌نشست و از تأمین مایحتاج زندگی معاف بود، گذشت.(36)
پاسخ: هرچند امروزه به اقتضای شرایط زمانی و نیازهای خانوادگی، گاه زنان پابه‌پای مردان در خارج از منزل به کار مشغولند و در تأمین اقتصاد خانواده نقش دارند و شراکت آنان در امور مربوط به زنان و مطابق با شأن آنان امری پسندیده است ولی هرگز از نظر اسلام، زنان ملزم به تأمین مخارج زندگی خود و خانواده نیستند اضافه برآن که می‌توانند تمامی درآمد خود را پس‌انداز کنند و این وظیفه مرد است که زن را تأمین کند گرچه نادار و زن، دارا باشد. البته زنانی که تخصص ویژه‌ای کسب کرده‌اند و جامعه نیاز مبرمی به آنان دارد برای اجتماع کنونی مفیدند و در واقع علاوه بر کمک به اقتصاد خانواده در تعالی و پیشرفت جامعه نیز نقش دارند اما زنان دیگر علاوه بر آنکه کارشان در خارج از منزل برمشکل بیکاری نیروی کار و مردانی که مسئول تأمین زنان و خانواده‌اند، می‌افزاید، مقرون به‌صرفه نیست و در پاره‌ای از موارد موجب از هم پاشیدگی خانواده و انحراف افراد و تضییع حقوق کودک و حتی خود زن است. حکمت تعیین سهم ارث در نظر اسلام، پابرجاست زیرا در صورتی کرامت و عزت زن مسلمان حفظ میشود که از لحاظ مالی، تأمین باشد و از روی ناچاری به کاری که با کرامت و شرافت او در تضاد است تن در ندهد و این وقتی تضمین میشود که ملزم به شراکت در امور اقتصادی خانواده نباشد هرچند در صورتی که توانایی داشته باشد میتواند باری از دوش شریک زندگی خود بردارد و اسلام مانع اشتغال زنان نیست.
اشکال 5 - با سست شدن علاقه‌های عشیره‌ای و قبیله‌ای، دیگر زن پیوند ناهمگونی از قوم دیگر بر خانواده و بیگانه‌ای نیست که با پیوند زناشویی به خانواده اصلی، متصل باشد و با مرگ طرف قرارداد شوهر، از ستون اصلی خانواده جدا شود و آن تعصبات قومی که مانع ارث بردن زن بود، از بین رفته است.(37)
پاسخ: ابراز این نظر، ناشی از عدم فهم نظام خانواده در اسلام است، اسلام، بیش از تمامی نظامها به خانواده، احترام می‌گذارد هرگز زن را پیوندی ناهمگون به خانواده شوهر به حساب نمی‌آورد و پیوند میان زن و شوهر را بسیار زیبا بیان می‌کند هنَّ لباسٌ لَکم و اَنتَم لباسٌ لَهُن(38) خداوند کریم در جمله‌ای کوتاه بسیار زیبا و رسا علاقه جسمی و روحی زن بیان داشته است همانگونه که لباس بدن را می‌پوشاند و باید اندازه قامت انسانی باشد نه کوتاه، نه بلند، نه گشاد و نه تنگ، زن و مرد هم راز یکدیگر را می‌پوشانند و هرکدام در دیگری ذوب می‌شوند بدون کم و زیاد بدون برتری و تفاخر بنابراین هر دو یک روح‌اند اندر دو بدن بلکه یک روح و یک جسم‌اند و لذا باید هرکدام حافظ منافع دیگری نگهبان جان و اسرار او باشند و برای هر یک حقوق و تکالیفی است ولهن مثل الذی علیهن بالمعروف(39) چنین نگرشی نسبت به خانواده در هیچ یک از ادیان دیگر اعم از الهی و غیرالهی وجود ندارد.(40) بنابراین اسلام هرگز زنان را سربار، مصرف‌کننده و اجیر به حساب نیاورده بلکه برای زن، شخصیتی همسان با مرد قائل است و نقشی که زن در خانواده ایفأ می‌کند همانند مرد بلکه بالاتر است. احترام و اکرام او، دلیل بر بزرگی و بزرگواری، و اهانت به او، دلیل پستی دانسته شده است. همواره در اسلام، توصیه به رفتار نیک با زنان شده و هرگز به‌اندازه‌ای که توجه به زن و سفارش زن به مرد شده، سفارش مرد به زن نشده است. بنابراین هرچند ممکن است انتقاد مزبور به فرهنگ‌های دیگری وارد باشد ولی نمی‌تواند به اسلام وارد باشد. غفلت از آیات قرآن کریم و آن همه روایات متواتر سبب بیان این ایراد شده است. زن مسلمان هیچگاه از کمی و کاستی قوانین الهی شکایت ندارد بلکه از بی‌عدالتی‌های موجود در جامعه و از رفتار ناشایست و غیراسلامی پاره‌ای از مردان شکایت دارد و بعبارت دقیقتر، از عدم اجرای قوانین اسلامی، ناراضی است. اضافه بر آنکه تساوی در مسأله ارث همانگونه که از پاره‌ای نظرها نیز بدست آمد مشارکت در تأمین مخارج زندگی مشترک را بدنبال دارد و اگر این امر تحقق یابد و تأمین مخارج بر زنان نیز لازم شود لازمه‌اش آن است که زنان برای لقمه‌ای نان و تأمین معاش تن به‌کاری دهند که با شرافت و کرامت آنان سازگار نباشد و خدا می‌داند چه مظالمی بر زن و چه مفاسد اجتماعی و اخلاقی و خانوادگی بدنبال دارد ولی اگر نظام اسلام رعایت شود لزومی در استثمارکار زنان برای تأمین معاش نیست مگر آنکه خود بخواهند و توانایی کافی داشته باشند. همچنین جلوی سوء استفاده از کار زنان بسیاری گرفته میشود. بنابراین اخلاق عمومی، اقتضا می‌کند که زن از تکلیف تأمین مایحتاج زندگی معاف باشد تا خودش و بنیان خانواده، آسیب نبینند و در جوامع اسلامی از واکنشهای نامطلوب جوامع غربی خبری نباشد البته اگر شرایط و موقعیت پاره‌ای از زنان ایجاب کند که با مرد همراهی کنند و شرکت در تأمین معاش داشته باشند احسانی است که از سوی زن به مرد میشود نه آنکه وظیفة زن باشد. غفلت و بی‌مبالاتی اندیشمندان، محققان و قانونگذاران جامعه اسلامی نسبت به فهم نظام اسلام و برنامه‌های اجتماعی و حقوقی آن، هرگز بخشوده نیست و بیگمان افراط و تفریط‌هایی بدنبال خواهد داشت که جوامع غربی دچار آن هستند و نسبت به تساوی حقوق باید گفت کلام حق و عدل، همانست که تفریط قرن‌های گذشتة غرب و نه افراط قرن حاضر، بلکه نظام متعادل اسلامی، بهترین قانون در تأمین حقوق و مصالح زنان است.
واگذاری حق طلاق در شرایط طبیعی و غیرظالمانه به مرد، نه کاشف از بی‌توجهی به زنان و نه طرفداری از مردان، بلکه با توجه به مصالح خانواده و در راستای دیگر تأسیسات فقهی است هرچند در موارد خاصی نیز زن حق دارد از دادگاه، طلاق بخواهد. اضافه برآن‌که زن میتواند با شرط ضمن عقد در پیمان زناشویی هر وقت بخواهد از مرد طلاق بگیرد.
واژه طلاق در پارسی، به معنای بیزاری و جدایی کامل است(41) و در تازی، این واژه، مصدر فعل مجرد و اسم مصدر فعل مزید است همانند سلام و کلام و به معنای رهانیدن و گشودن قید و بند است. در لغت عرب، واژه "تطلیق" برای گسست پیوند زناشویی بیشتر بکار می‌رود.(42)
واژه طلاق در اصطلاح شریعت، همان مفهوم عرفی رایج میان عقلأ را می‌رساند که شارع مقدس با شرایط خاصی، امضا کرده و به معنای گشودن پیوند زناشویی با واژه مخصوص یا اشاره و نوشته‌ای است که جایگزین آن باشد، چه پیوند زناشویی بلافاصله گشوده شود و چه بعد از گذشت زمان معین.(43)
در اصطلاح حقوق نیز طلاق، عبارتست از ایقاعی تشریفاتی که به موجب آن مرد به اذن یا حکم دادگاه، زنی را که به‌طور دائم در قید زناشویی اوست، رها می‌سازد. در شریعت، گسست پیوند زناشویی به فسخ یا طلاق، صورت می‌گیرد (ماده 1120 ق.م) و هرچند فسخ نیز همانند طلاق، ایقاع است و از جهت پاره‌ای از احکام - نظیر حکم عده - با آن چندان تفاوتی ندارد با این وجود در امور زیر متفاوتند:
1- فسخ، حقی است‌که میتواند برای زن و مرد ثابت شود و اختصاص به مرد ندارد.
-2 فسخ بعد از ثبوت برای اعمال آن هیچ شرط خاصی نظیر اینکه زن، حایض نباشد و یا تشریفات خاصی‌همانندحضوردوشاهد عادل، لازم نیست (ماده 449 ق.م) و (ماده 1132 و 1140 ق.م).
3- بعدازفسخ، حق‌رجوع‌در زمان عدة زن، وجود ندارد و به تکرار فسخ، حرمتی ایجاد نمی‌شود.
4- فسخ در نکاح دائم و موقت، جاری است ولی طلاق تنها در نکاح دائم است.(44)
در تمدنهای بدوی بیشتر پیمان زناشویی به‌صورت موقت صورت می‌گرفته است و آثار آن هنوز در برخی از قبایل آفریقایی و سیاهپوستان آمریکایی و اسکیموها وجود دارد این نوع از پیوند زناشویی پس از گذشت زمان نیازی به تشریفات خاصی برای جدایی زن از شوهر ندارد هرچند در صورت تمایل آن دو قابل تمدید است.(45)
در تمدن سومریها - چهار هزار سال قبل از میلاد این - حق مطلقاً تنها بدست مرد سپرده شده و اگر زن خواهان رهایی از پیمان زناشویی می‌شد به مجازات - غرق شدن در آب - محکوم می‌شد.(46)
در تمدن بابل - سه قرن پس از تمدن سومریها - و قوانین حمورابی، پیمان زناشویی برپایه روابط موقت و زودگذر بنا نمی‌شد و اگر خطای زن، ثابت می‌شد خطایی که شرافت مرد را لکه‌دار می‌ساخت به مرگ محکوم می‌گردید و یا به جهت سوءرفتار و جرأت‌بر تقاضای طلاق مجازات می‌شد.(47)
در تمدن یونانی، مرد حق داشته است هر وقت بخواهد بدون هیچ عذری زن را رها سازد، یا آنکه او را به هرکس که بخواهد ببخشد و یا آنکه برای پس از مرگ وصیت کند.(48)
«در تمدن هند پیمان زناشویی سه مرحله گذرانده است:
1- در مرحله اول پیمان زناشویی به‌صورت جمعی برگزار می‌شده است جمعی با جمعی دیگر روابط زناشویی داشتند بدون اینکه روابط افراد محدود به فرد خاصی باشد.
-2 در مرحله دوم و در عصر مادرسالاری، فقط زن، حق طلاق داشت.
3- در مرحله سوم و دوران پدرسالاری طلاق محدود به مواردی شد که خیانت همسر ثابت می‌گردید و یا توافق هر دو طرف حاصل می‌شد.»(49)
در شریعت یهود به مجرد اینکه مرد از زنش ناراضی باشد مطلقاً میتواند او را رها سازد. پیوند زناشویی به مجرد نیت، قابل گسست است و نیازی به اثبات و ابراز نیست، شرایط و تشریفات خاصی ندارد با این وجود به مردم توصیه شده تنها به هنگام عذر، همسر خویش را طلاق دهند.(50)
در دیانت مسیح برای هیچ یک از زن و مرد، حق طلاق وجود ندارد و پیوند زناشویی تنها زمانی قابل گسست است که زن مرتکب زنا شده باشد(51) شاید عدم مشروعیت طلاق در آیین مسیحیت بدین علت باشد که زن و مرد به حضرت مریم و مسیح: اقتدأ نکرده و با انعقاد پیمان زناشویی، جرم بزرگی را مرتکب شده‌اند بنابراین لازم است به پای این عمل ناروا بسوزند و با این بندی که خود برخویشتن نهاده‌اند، عذاب شوند(52) در نتیجه پیوند زناشویی، عملی است نامقدس، و تقدس در رهبانیت است و عدم مشروعیت طلاق برای مجازات و مکافات است نه حفظ خانواده.
پیوند زناشویی در اسلام همانند قراردادهای دیگر بشر نیست آثاری که بر آن بار میشود صرفاً حقوق مادی نیست بلکه پیوندی مقدس است که برای آرامش روح و جسم بشر، لازم و ضروری است. قرآن کریم در آیات بسیاری به آن فرمان داده و افراد بی‌همسر را تشویق بدان کرده است. پیامبر عظیم شأن و ائمه‌اطهار: نیز بسیار به ازدواج تأکید کرده‌اند و در برانگیختن مسلمانان، از هر وسیله ممکن استفاده کرده‌اند، پیامبر گرامی تأکید می‌کنند که خداوند، یاور کسانی است که به ازدواج، پناه می‌آورند،(53) افتخار می‌کنند که ازدواج، سنت اوست و برأت می‌جویند از کسانیکه از ازدواج روی گردانند(54) و مسلمانان را برحذر می‌دارند از اینکه بخاطر ترس از فقر و ناداری، تن به ازدواج ندهند.(55)
همانگونه که در اسلام، ازدواج، امری مقدس و پسندیده است و برای ثبات و پایداری آن تأکید فراوان شده، طلاق، امری ناپسند و نامقدس است و برای جلوگیری از آن از هر وسیله ممکن استفاده شده و از آن در کلمات شارع مقدس، به مبغوض‌ترین حلالها تعبیر شده و امری است که خشم خداوند را به دنبال دارد. بدترین خانه نزد خداوند، خانه‌ای است که به‌واسطه طلاق، از هم پاشیده باشد. خداوند از کسانی که به طلاق روی می‌آورند، بیزار است و هنگامی که طلاق رخ می‌دهد، عرش خداوندی به لرزه در می‌آید.
اسلام به ازدواج، امر می‌کند و مسلمانان را به تشکیل زندگی خانوادگی، تحریک می‌کند به جهت زندگی سعادتمند آرامش فکری، روحی، اخلاقی و جسمی. هرچند انگیزه‌های تشکیل خانواده، بسیار است و میتواند عامل درونی و تقاضای فطرت باشد و یا نیاز اقتصادی و ازدیاد نسل، ولی هدف از تشکیل زندگی زناشویی، سعادت انسان است. برای رسیدن به این هدف، اسلام برای تشکیل خانواده، پاکی و دین‌داری، پرهیزگاری و سایر صفات نیک انسانی زن و مرد را با توجه بیشتری مد نظر قرار می‌دهد و بی‌دقتی در امر خطیر ازدواج را شایسته زن و مرد نمی‌داند. بااین‌وجود گاه‌نظر انسان به خطا می‌رود، دیده، خیانت می‌کند و دل، نیرنگ می‌زند و در نتیجه انتخاب نادرست میشود و بداقبالی به شخص روی می‌آورد و در اثنأ زندگی زناشویی، اخلاق و رفتار زن و شوهر باهم جور نمی‌آید. در نتیجه بعد از گذشت زمانی، زندگی مشترک بجای آرامش فکری، به سوهان روح و به‌جای سعادت، به شقاوت می‌انجامد و دوستی‌ها به دشمنی مبدل میشود تا جائیکه تحمل زندگی مشترک بر طرفین، ناممکن می‌گردد و هرچند طلاق، امری ناخوشایند است ولی به جهت تأمین نشدن هدف اصلی از تشکیل خانواده، امری لازم و ضروری میشود به امید آنکه هر یک از طرفین در پیوند بعدی، سعادت خویش را بیابند. لا تدری لعل ا یحدث بعد ذلک امراً.(56)
با آنکه طلاق در اسلام در وقت ضرورت، مشروع است ولی شارع مقدس برای آنکه زندگی زناشویی، زود از هم نپاشد و دامنه این گرداب خطرناک به افراد بیگناه دیگر، زیان نرساند، به مجرد اینکه مردی از همسرش ناخرسند باشد، راه طلاق را نشان نمی‌دهد بلکه او را به بردباری و شکیبایی دعوت می‌کند.
وعاشِروهنَّ بِالمَعرُوف فان کَرهمتِموهُنَّ فعَسی ان تکرهوا شیئاً و یجعل ا فیه خیراً کثیراً(57) چه معلوم است؟ شاید خداوند خیر و صلاح او را در سازش با همان زن قرار داده باشد. اما اگر امر زناشویی از این اندازه گذشت و به سرپیچی و دلزدگی - عدم تمکین - تبدیل شد بازهم قرآن کریم برای بازگشت به صفا و صمیمیت راهکارهایی پیش روی آنان قرار داده است:
واللاتی تَخافون نُشُوزهنَّ فعظوهن: زنانی را که از ناسازگاری‌شان می‌ترسید، موعظه کنید.
قرآن کریم در وهله نخست، امر می‌کند که به پند و اندرز، روی آورید، چه بسا همین باعث شود که دوباره زندگی زناشویی در مسیر اصلی قرار گیرد و تأمین کننده آسایش طرفین شود و بر همسر است که برای پند و اندرز ابتدا از واژه‌های زیبا و دلبرا استفاده کند و شیوه آرامی در پیش گیرد، با همسر خویش به استدلال برخیزد و با عقل و حکمت او را راضی سازد. اما گاهی اختلاف در خانواده بیش از این رسوخ کرده و با پند و اندرز طرفین قانع نمی‌شوند آن وقت نوبت به مرحله دوم می‌رسد.
همانگونه که گفتیم در پاره‌ای از موارد، نفرت میان زن و شوهر، ریشه دوانده و با پند و اندرز، کاری از پیش نمی‌رود. در اینجا راه حل دوم که ترک بستر مشترک و همخوابگی است برای به راه آمدن طرفین بکار می‌آید. ترک نمودن بستر، نشانه ناراحتی و نارضایتی شوهر از همسر خویش است و چه‌بسا سبب گردد که هریک به فکر افتند و راه صلاح را در پیش گیرند. اضافه بر آن که ترک بستر، سبب خاموشی خشم و به فراموشی سپردن اسباب ناخشنوندی می‌گردد. در این مرحله نیز برطرفین است که ابتدا این عامل بازدارنده را در خانه خویش و دور از انظار دیگران بکار بندند و نباید به غیر از مکان بستر، سرایت دهند. برآنان لازم است در برابر کودکان و دیگران، رفتاری مناسب داشته باشند و نباید استفاده از این راهکار بر رفتار آنان با کودکان تأثیر گذارد. در برابر میهمانان نباید عملی از هریک دو همسر سرزند که دیگری را تحقیر و کوچک شمارد. اگر این راهکار مؤ‌ثر نشد نوبت به مرحله سوم می‌رسد.
اگر بکارگیری پند و اندرز و ترک خوابگاه، سودی نبخشید و زن، بدون عذر شرعی و عقلی، از تمکین در برابر حق شوهر و ادأ حق مسلم او، امتناع و لجاجت و ستم کند، نوبت به تأدیب می‌رسد اما نباید این تأدیب به جهت انتقام و اذیت و آزار طرف دیگر صورت گیرد بلکه با عطوفت و مهربانی و به جهت اصلاح همسر و اجرای عدالت باشد نباید خود به بیعدالتی دیگری بینجامد و سبب تحقیر و خواری باشد بلکه باید همراه با ادب اسلامی باشد - این تأدیب هرچند جرم محسوب نمی‌گردد ولی نسبت به پیامدهای آن، زوج مسؤ‌ول است و حتی دیه کوچک‌ترین خراشی را باید به زن بپردازد - اگر این امور زندگی زناشویی را درمسیر طبیعی خود قرار داد دیگر جایز نیست که بر بکار بستن آنها اصرار ورزید و روا نیست همسر را به جهت کارهای ناشایست قبلی بعد از پشیمانی، سرزنش کرد فان اطعنکم فلاتبغوا علیهن سبیلاً(58)
هرگاه کار زن و شوهر از ناخشنودی بالا گرفت و به سرپیچی از وظایف و نفرت از یکدیگر تبدیل شد و خود نیز از پس اصلاح آن برنیامدند بر خانواده‌های آنها است که با داوری و پادرمیانی، آنان را به راه راست هدایت کنند و از زیانهای ناشی از سوء رفتارشان آگاه سازند و بر داوران است که با مهربانی و رفتاری پسندیده تا حد امکان سعی در صلح و سازش میان زن و شوهر نمایند و اگر توانستند بین آنها صلح و آرامش برقرار نمایند و زندگی دو طرف را به مسیر اصلی خویش بازگردانند خداوند نیز آنان را یار خواهد بود:
ان یریدا اصلاحاً یوفق ا بینهما.
ولی بعد از شکست تمام تلاش‌ها در حفظ پیوند زناشویی چاره‌ای به‌جز پناه به طلاق و جدایی نیست. با این حال، خداوند متعال برای بازگشت به زندگی زناشویی، موانعی بر سر راه طلاق قرار داده است:
1- باید طلاق در زمان پاکی همسر از خون حیض و هنگامی صورت گیرد که عمل زناشویی صورت نگرفته باشد. این استهمال، بهترین فرصت برای تصمیم‌گیری صحیح است و تأخیر، سبب میشود احیاناً خشم‌ها فرو نشیند، فکرها باز شود و تصمیم‌های ناپایدار و برخواسته از امور پیش‌پا افتاده، از بین رود و همانگونه که روانشناسان گفته‌اند فرصت که بهترین علاج برای درمان جدایی است در اختیار دو طرف قرار گیرد.
-2 باید طلاق در برابر دو شاهد عادل انجام گیرد. مؤ‌منان همیشه برای اصلاح میان مردم پیش‌قدمند چه رسد به هنگامی که ازهم پاشیدگی زندگی درمیان باشد. از این‌رو این دو نفر نیز از هیچ نوع فداکاری در این زمینه کوتاهی نخواهند کرد. اضافه بر آن که یافتن دو شاهد عادل که حاضر به شنیدن ندای جدایی باشند وقت زیادی از دو طرف می‌گیرد و زمینه فرو نشستن آتش خشم و کینه میشود و ای‌بسا موقعیت را برای صلح پایدار فراهم آورد.
در اسلام پس از انجام تشریفات طلاق نیز راههایی برای بازگشت به زندگی مشترک وجود دارد:
1- رجوع: بعد از طلاق، تا پایان زمان عده - سه ماه و ده روز در طلاق رجعی - برای مرد و زن، مدتی است که می‌توانند با تفکر و تدبر دوباره بدون عقد و تحمل هزینه‌های آن و پرداخت مهریه مجدداً به زندگی مشترک باز گردند. گاهی انسان از کرده خویش پشیمان نمی‌شود مگر آنکه خود را در مقابل عمل انجام شده، احساس کند و عاقبت رفتار خویش را در برابر چشمان مجسم بیند.
-2 بقأ زن در خانه شوهر: شوهر نمی‌تواند تا پایان زمان عده، همسر خویش را از خانه دور سازد(59) و این امر عامل دیگری است که میتواند طرفین را براه آورد و زندگی مشترک را دوباره برقرار نماید.
3- جواز آرایش برای همسر در این دوران: در زمان عده، زن میتواند برای آنکه شوهر را به خود متمایل سازد، آرایش نماید(60) و از هر شیوه ممکن برای بدست آوردن دل او استفاده کند.
در نتیجه، اسلام، اضافه بر آن که طلاق را بدترین حلالها معرفی کرده است از هر وسیله‌ای برای جلوگیری از آنچه قبل از انجام طلاق و چه در هنگام آن و چه بعد از آن استفاده لازم کرده است معذلک راه را بر طلاق، بطور کامل نبسته است زیرا گاه علیرغم همة این راه‌حلها، برخی زندگی‌ها به بن‌بست می‌رسند و باید هر یک، زندگی دیگری را با زوج دیگری از سر گیرند.
چرا اسلام حق طلاق را به‌دست مرد سپرده است؟ گاه می‌گویند: چرا در شرائط طبیعی، حق جدایی، بدست مرد سپرده شده و او میتواند هر وقت که بخواهد پیوند زناشویی را ازهم بپاشد ولی زن مجبور به بردباری و ادامه زندگی رقت‌بار خویش است؟ اینان چشمان خویش را بر واقعیتهای زندگی بسته‌اند. پیوند زناشویی و روابط خانوادگی را نمی‌توان با قانون و مقررات خشک حفظ کرد. آنچه در خانواده باید حاکم باشد اخلاق و رفتار انسانی و اسلامی و محبت قلبی است. در اسلام بارها و بارها بر رفتار نیکو تأکید و به مرد، توصیه شده که به همسر خویش همانند شاخه گلی بنگرد نه آنکه او را در شرایط سخت قرار دهد: "المرأة ریحانه و لیست بقهرمانه" و پیامبر گرامی(ص) فرموده‌اند:
«بهترین مردم کسانی هستند که با همسران خویش بهترین رفتار را داشته باشند.»
اضافه بر آنکه برای قضاوت میان دو همسر نمی‌توان شاهدی یافت و برای یافتن حقیقت و مقصر اصلی تحقیق نمود، بسیار دشوار است که رفتار و حرکات آنان در کنترل قانون درآید. اگر مردی از همسرش متنفر شده باشد با هیچ قانون نمی‌توان او را مجبور به تأمین زن و زندگی شیرین با او مجبور کرد. اما البته جلوی ستم بر زن در اصل طلاق یا پس از آن را می‌توان قانوناً گرفت و حاکم شرع میتواند مانع طلاق ظالمانه شود و نیز اگر طلاق، مانع ظلم به زن است، حاکم میتواند مرد را مجبور به طلاق کند. پس در پاسخ به اینکه اگر زندگی زناشویی دشوار شد چرا حق طلاق به‌دست زن سپرده نشود؟! اگر حق طلاق را با قوانین دیگر بسنجیم و خصوصیات فطری هریک از دو همسر را در نظر آوریم معلوم میشود:
اولاً: طلاق برای زن هیچ نوع پیامد مالی به‌دنبال ندارد و این مرد است که باید هنگام طلاق مهریه را بپردازد، هزینه زندگی زمان عده را بدهد، مسکن زن در آن مدت را تهیه کند و زندگی فرزندان را تا زمان بلوغ و رشد تأمین کند اضافه بر آنکه اجرت حضانت کودکان و هزینه ازدواج مجدد نیز بر دوش او گذاشته میشود بنابراین از عدل و انصاف خارج است که ناخواسته شخصی رابه پیامدهای عمل دیگری کیفر کنیم و به زن حق طلاق یکطرفه داده شود.
ثانیاً: زن بحسب فطرت خویش و به جهت وظایفی که خداوند بر دوش او نهاده است از احساسات و عواطف بالایی برخوردار است و زود از خود عکس‌العمل نشان می‌دهد و آمار نشان می‌دهد که هرگاه امر طلاق به زن واگذار شده است همانند روم قدیم، برخی از قبایل عرب و برخی از کشورهای غربی،(61) شمار فروپاشی خانواده به سرعت رو به فزونی نهاده است.
ثالثاً: در اسلام زن میتواند اگر بخواهد از قید زناشویی رها شود در حالی که همسر خواهان ادامه زندگی است به‌گونه‌ای رضایت او را جلب کند و از او طلاق خلع بگیرد. اضافه بر آنکه میتواند در عقد زناشویی، وکالت در طلاق را شرط کند و حق طلاق را بدست آورد.
بنابراین روشن میشود که در شرائط طبیعی، بهتر است که عقد زناشویی همانند عقود دیگر تنها با رضایت دو طرف قرارداد منحل نشود؟ زیرا رضایت دو طرف قرارداد در امر طلاق، نادر است و همانند معاملات دیگر نیست. اضافه برآن که در بیشتر موارد، یکی به قصد ضربه‌زدن به دیگری از انحلال عقد زناشویی خودداری می‌کند و در نتیجه این راه امکان عادی ندارد و فلسفة طلاق زیر سؤ‌ال می‌رود.
همچنین اگر دو طرف پیمان زناشویی، موافق با طلاق باشند، اسلام، طلاق را جایز شمرده و این نوع، طلاق "مبارات" نامیده میشود و چون هر دو به طلاق، راضی هستند از هزینه‌هایی که بر مرد معمولاً لازم میشود کاسته میشود ولی نمی‌تواند بیش از مهریه، مالی بخواهد.(62)
از آنجا که روابط خانوادگی پراز رمز و راز است و غالباً راهی برای ثبوت ادعای هیچیک از طرفین وجود ندارد از حوزه اختیارات دادگاه بیرون است، در نتیجه اگر حق طلاق، صرفاً به دادگاه داده شده و از شوهر، دریغ شود، دستکم پیامدهای زیر را بدنبال دارد:
1- اسرار اختلاف خانواده، فاش و بیشتر سبب وخامت اوضاع می‌گردد.
-2 آینده زن و شوهر معمولاً بسبب تهمت‌هایی که برای رسیدن به مقصود گفته میشود خراب میشود.
3- درگیریها به خانواده‌های دیگر سرایت می‌کند و دشمنی‌ها و کینه‌های قومی بدنبال دارد.
4- در بیشتر موارد موجباب نارضایتی زن و مرد، امور باطنی است که نمی‌توان با اماره و بینه، ثابت نمود و دادگاه در این زمینه کاری از پیش نمی‌برد و نمی‌تواند حجت و علاقه را اجباری کند.
با این وجود حاکم اسلامی میتواند برطبق مصالح و شرایط زمانی و مکانی طلاق را فقط از طریق محاکم قضایی اجازه دهد و مردان را محدود کند.
1- بهترین راه، همان است که طلاق در شرائط عادی، بدست کسی باشد که بیشترین تاوان را باید بدهد، اضافه برآن که در مواقع ضرورت، زن نیز میتواند بدان دست یابد.
-2 هرچند طلاق به‌دست مرد سپرده شده ولی چنان‌که پنداشته میشود اسلام، مرد را در اعمال این حق، آزاد نشمرده است اضافه بر سفارشهای اخلاقی و وضع حدود و مقررات شکلی بر آن، پیشگیریهای لازم را نموده و از هر عامل بازدارنده‌ای نیز استفاده کرده است.
3- بی‌انصافی است که سوءاستفاده‌های ناجوانمردانه که از قوانین صورت می‌گیرد - و در تمام نظامها نیز این امر ممکن است چون قانون برای همه است و نه موارد استثنأ و نادر - به‌حساب نظام اسلام بگذاریم همانگونه که گفتیم زن مسلمان از آن شکایت دارد که با او طبق قوانین و مقررات اسلامی رفتار نمی‌شود نه آنکه قوانین خلل داشته باشد بلکه آن‌گونه که شایسته جامعه اسلامی، است قوانین و مقررات اسلامی به‌طور صحیح در محاکم قضایی بکار گرفته نمی‌شود.
4- اینکه امروزه طلاق، ظلمی در حق زن بشمار می‌آید و عواقب اقتصادی واقعاً دردناکی بدنبال دارد همه‌وهمه به‌جهت آن است که رفتار ما در جامعه بر حسب تشریع قرآنی نیست، احکام اسلام پیاده نمی‌شود و اگر نظام ما، جامعه ما کاملاً اسلامی باشد هیچ یک از این عواقب نخواهد بود.
طرفداران تشابه کامل حقوق زن و مرد - تفکر رایج در غرب - و سازمانهای بین‌المللی دفاع از حقوق زنان، خواهان برخورداری یکسان زن و مرد از حق حضانت و گاه انحصاری کردن آن برای زنان بوده‌اند.
در این بخش خواهیم دید که حکم حضانت در اسلام نه بی‌توجهی به مادر و نه امتیاز دادن به پدر است بلکه با توجه به جوانب مختلف نظام خانواده و با نظر به مصالح و حقوق کودک و بلکه با توجه به منافع و حقوق زنان، سازمان یافته است.
کلمه «حق» در فرهنگ اسلامی دارای جایگاه ویژه‌ای است. که ناشی از استعمال وسیع آن در کلام ا مجید می‌باشد. در قرآن کریم، حدود 260 مرتبه از واژه «الحق» و بیش از پنجاه بار از مشتقات آن استفاده شده است. خداوند، خود را به «الحق» توصیف می‌کند.(63) ارسال رسل،(64) نزول کتاب،(65) خلقت زمین و آسمان،(66) وعده او،(67) دعوت او،(68) قولش(69) و سرانجام میزان سنجش همه اعمال(70) «الحق» و «بالحق» است. حق در این موارد، معنای لغوی خود را دارد و به مفهوم نقیض باطل، ثابت و واجب می‌باشد. در فقه اسلامی، «حق» دارای معنای اصطلاحی خاصی است. گاه آنرا در مقابل «عین» و «منفعت» بکار می‌برند و زمانی در برابر «حکم» بکار می‌گیرند.
اموری که در قانون پیش‌بینی شده اگر افراد مجاز باشند که با اختیار خود، برخی از آنها را تغییر دهند، و قابل اسقاط است، حق گویند. «حق» در این معنی، مقابل «حکم» بکار می‌رود.(71) همچنین حق، نوعی از مال است که در این صورت مقابل عین، دین، منفعت و انتفاع بکار می‌رود.(72) ماهیت حق را بعضی، ملکیت ضعیف پنداشته،(73) و عده‌ای دیگر براین باورند که نوعی سلطه است. گروهی آنرا در دایره احکام، جای می‌دهند.(74) امام خمینی1 در کتاب بیع، برای حق، ماهیت و جعل مستقل قائلند و دلیل آن را شواهد عقلایی، عرفی و چگونگی استعمال آن می‌دانند.(75)
البته صرف‌نظر از اختلاف بر سر حقیقت حق، اینکه حق، دارای آثاری است و به اعتبار همین آثار از دیگر تأسیسات فقهی، متمایز میشود جای اشکال نیست. حق در بسیاری از موارد، قابل نقل و انتقال است. بر اثر موت صاحب آن، به ورثه منتقل میشود و بر اثر قرارداد، قابل نقل به دیگری است. همچنین اسقاط شدنی است. حال اگر در موردی هیچ یک از این آثار وجود نداشته باشد، نامگذاری به «حق»، بی‌فایده است و آن را باید در زمرة احکام، جای داد زیرا احکام به‌صورت جواز با ارادة طرف آن قابل اسقاط نیست. مثلاً جواز در معاملات جایز را اگر صدبار هم طرف معامله اسقاط کند، ساقط نمی‌شود و حکم جواز، باقی است.
اسقاطپذیری حق، قابل تغییر نیست اما دیگر آثار آنرا می‌توان محدود نمود. در هر حق، سه طرف، قابل تصور است: «ذوالحق»، «من علیه‌الحق» و «مورد حق». اگر صاحب حق، عنصر اساسی «حق» باشد، نقل و انتقال آن به شخص دیگر و یا فردی از عنوان دیگر امکان ندارد.(76) هرچند انتقال آن به «من علیه‌الحق»، متصور است که نتیجه آن اسقاط حق است یا اینکه ابتدأ صاحب حق، آنرا اسقاط کند.
حق در زبان انگلیسی، مرادف «Right» است. در حالت وصفی به‌معنای راست، درست، صحیح، خوب، شایسته، اخلاقی و ذی‌حق است. در معنای اسمی و اصطلاحی گاهی به معنای «قدرت، امتیاز، اجازه و اختیار و تقاضای ذاتی در یک شخص می‌باشد که مربوط به شخص دیگر است». و در معنای مضیق به مفهوم «منفعت و مالکیت در اموال» است.(77) پیرامون ماهیت آن دانشمندان و مکاتب مختلف نظرات گوناگونی ابراز کرده‌اند. عده‌ای مانند لئون دوگی(Lieon dugit) حقوقدان فرانسوی برآنند که تعریف شایسته و بایسته که بتواند پرده از چهره حق بردارد ممکن نیست. مکتب شخصی یا مکتب اراده(la doctrimne de la volant) از مکاتب پیشتاز در تعریف حق است و «وینشاید» و «ساوینی» از پیشوایان آن هستند، حق را به «قدرت یا نیروی ارادی که قانون به یکی از اشخاص در چارچوب معین می‌دهد» معنی می‌کند.
در مقابل، افرادی چون «ایرینگ» چنین مفهومی را نارسا دانسته و می‌گویند قوانین برای کسانی که اراده ندارند نیز حقوقی در نظر می‌گیرد. مانند صغیر، دیوانه و یا اشخاص حقوقی. این افراد براساس «مکتب موضوعی»، حق را «سود یا منفعتی می‌دانند که قانون از آن پشتیبانی می‌کند». این نگرش با آنکه بعدها در نظریه‌پردازیهای دیگر با انتقاد و خرده‌بینی مواجه شد ولی نسبت به نظریه شخصی، هواداران بیشتری پیدا کرد. در این مکتب، هدف حق، منفعت و سود است. نقدی براین تعریف وارد است چه ولو بپذیریم معیار حق، سود باشد، هر سود و منفعتی، حق نیست. بدین خاطر مکتب دیگری که به هر دو مدرسه فوق توجه داشت حق را به قدرت و «سود حمایت شده» از طرف قانون، تعریف نمود.(78) در این همین راستا «دابن» حق را امتیازی می‌داند که قانون به شخص می‌دهد و از رهگذر قانون از آن حمایت می‌کند».
تبعیض هرچند در لغت به معنای جزءجزء کردن، جدا کردن، برخی را بر برخی دیگر ترجیح دادن است و از جهت ارزشی کلمه‌ای است خنثی. اما در عرف دارای معنای منفی و ترجیح بلامرجح شده که در فرهنگ اسلامی نوعی ظلم محسوب میشود. در حقوق انگلیس، تبعیض، معادل(Discrimination) است. اصطلاح‌نامه Black's آنرا به‌معنای «عدم رفتار مساوی در جایی که تمایز عقلایی بین افراد بهره‌مند و افراد محروم نباشد» می‌داند. در تعبیری دیگر آنرا به معنای «رفتار ناعادلانه یا انکار امتیازاتی به اشخاص بخاطر نژاد، سن، جنس، ملیت و مذهب» معنا می‌کند.
«کنوانسیون حذف اشکال تبعیض علیه زنان 1979»(79) در ماده یک، تبعیض را بسیار وسیع بکار می‌برد:
«تبعیض، عبارت است از هرگونه تمایزDistinction) )، استثنأ(Eaclusion) و یا محدودیت (Restriction) براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن خدشه‌دار کردن(Impairing) و یا لغو (Nallifiying) شناسایی، بهره‌مندی، و یا اجرای حقوق‌بشر و آزادیهای اساسی در زمینه‌های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و مدنی و هر زمینه دیگر در مورد زنان بدون توجه به وضعیت تأهل و براساس تساوی زن و مرد است».
حَضن، حُضون، حِضان و حِضانت به‌معنای تربیت، حفظ و صیانت و حمایت است. در کتب لغت به معنای «زیر بال گرفتن پرنده، تخمهای خود را برای اینکه جوجه درآید» آمده زیرا این عمل پرنده نوعی حفظ و صیانت محسوب میشود. و اگر از «زیر بغل تا پهلو» را حِضن گویند به همین خاطر است که حفاظت توسط این قسمت بدن به عمل می‌آید.
«مسالک» و «قواعدالاحکام» حضانت را چنین تعریف نموده‌اند:
ولایة وسلطنة علی تربیة الطفل وما یتعلق بها من مصلحة حفظه وجعله فی سریره وکحله وتنظیفه وغسل خرقه وثیابه ونحو ذلک(80) یعنی «حضانت، عبارت است از ولایت و سلطه بر تربیت طفل و امور متعلق به آن مانند نگهداری، خوابانیدن، سرمه به چشم او کشیدن، نظافت، شستن لباس و غیره است».
همانطور که از تعریف پیداست «حضانت»، با «ولایت بر کودک» که مربوط اموال و حقوق مالی است، فرق دارد. همچنین حضانت، شامل شیر دادن به طفل توسط مادر نیست.
مصالح کودک و تربیت و حفظ او در جامعه، ملاک است. این توجه به امور کودک منحصر در حقوق اسلامی نیست، بلکه دانشمندان غیرمسلمان نیز بدان اذعان دارند. «کانت» فقط کودک را صاحب حق می‌داند:
«کودک، انسانی است که بدون اراده خود بدنیا می‌آید، پس در برابر تمام کسانی که زندگی را بر وی تحمیل کرده‌اند، حق دارد».(81)
و یا «توماس هابز» بر این اعتقاد است که تسلط والدین بر کودک ناشی از تکالیف آنان در برابر فرزند است:
«قدرت و تسلطی که پدر و مادر بر کودک خود دارند ناشی از تکالیفی است که بر عهده آنها است که تا کودک ضعیف و ناتوان است از وی پرستاری و نگهداری کنند. تکلیف پدر و مادر و حق طفل است تا عقل او به بلوغ نرسیده او را از خوب و بد آگاه سازند. در کارهایش راهنمای او باشند. زیرا خداوند به بشر عقل داده است تا رهبر اعمال او باشد و آزادی بدو داده است تا از عقل پیروی کند. اما چون کودک عقل کافی ندارد که راهنمای او باشد اراده‌ای هم از خود نخواهد داشت. آنکس که از جانب او می‌اندیشد باید از جانب او اراده هم کند.»(82)
در فقه نیز احکام حضانت در راستای مصالح کودک است.
مادر در مدت شیرخواری طفل در حضانت وی اولویت دارد.(83) این نظر بین فقیهان، اجماعی است(84) و روایاتی نیز بر آن دلالت دارد.(85) حکم حضانت و شیر دادن یکی نیست. حضانت در مدت شیر دادن، حق مادر است چه خود او طفل را شیر دهد و یا نه. همچنین داشتن حق حضانت مادر در مدت شیرخوارگی، منافاتی با گرفتن اجرت بر شیر دادن نیز ندارد.
زمان طفولیت کودک، دوره حساسی است که وی با عقاید و اخلاق آشنا میشود. اولین رفتاری که در ذهن وی نقش می‌بندد، رفتار والدین او است. در این دوره او خود را برای حضور در جامعه آماده می‌کند.
اگر از پدر و مادر، یکی مسلمان و دیگر غیرمسلمان است، حق حضانت وی با فرد مسلمان است گرچه مادر باشد. همچنین توجه به مسایل تربیتی کودک در تعیین صاحب حق حضانت مؤ‌ثر است. وابستگی دختر به مادر بیشتر و مادر به اصول تربیتی دختر، آشناتر است. به همین جهت، فقیهان با استناد به دلایل روایی، اجماع دارند که دوره حضانت مادر نسبت به دختر، بیشتر از پسر است. نکته دیگری که در تربیت طفل، مورد توجه فقیهان قرار گرفته، اخلاق و رفتار والدین است. بدین‌جهت یکی از شرایط حضانت را عدم فسق دانسته‌اند. «صاحب جواهر» هرچند این شرط را خلاف ادله می‌داند ولی امین بودن پدر و مادر را شرط می‌داند. وی معتقد است ادله حضانت موردی را که پدر یا مادر امین بر طفل نیستند شامل نمی‌شود.(86)
بر این اساس، اگر پدر و یا مادر در مورد طفل رفتار غیر متعارف داشته و نسبت به پرورش و تربیت وی تعدی و یا تفریط کنند، حق آنان ساقط و طرف دیگر دارای حق خواهد شد.
قانون مدنی نیز به این مهم توجه داشته است و در ماده 1172 مقرر می‌دارد:
«هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او است صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه میتواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای مدعی‌العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند».
حتی عده‌ای دیگر پا را از این فراتر نهاده و گفته‌اند:
اگر پدر به مسافرت رود حق حضانت به مادر منتقل میشود و اگر مادر به مسافرت رود، اگر از روستا به شهر باشد در حق حضانت احق است واگر از شهر به روستا مهاجرت کند پدر احق است. زیرا در روستا امکانات تعلیم کمتر است و این امر موجب ضرر و زیان به طفل است.
البته هرچند این سخن با اطلاق روایات سازگاری ندارد.(87) اما نشان دهنده توجه به مسایل تعلیم و تربیت طفل است.
در حضانت باید سلامت جسمانی طفل را در نظر گرفت و اجرای حضانت، موجب صدمه به سلامت جسمانی کودک نشود. بدین خاطر بعضی از فقیهان، یکی از شرایط حق حضانت را نداشتن امراض مسری قرار داده‌اند.(88) اما باید به فرق و تمایز بین «داشتن حق» و «اجرای حق» توجه کرد. داشتن امراض مسری که موجب ضرر طفل میشود، وظیفه پدر و مادر را در مورد حضانت ساقط نمی‌کند بلکه اجرای آن موجب ضرر است و لذا پدر یا مادر، مباشرت خود را در حضانت از دست داده ولی اختیار خود را از دست نمی‌دهند. آنان برای اجرای وظیفه خود می‌توانند از کمک دیگری استفاده کنند.
اجرای تکلیف، مستلزم داشتن توان مناسب تکلیف است. بنابراین سرپرست کودک می‌بایست قادر به انجام وظایف خود باشد. بدین سبب، شخص دیوانه، چه پدر باشد و یا مادر، دارای حق حضانت نیست.
هرچند گفته شده که جنون، مانع اجرای حضانت است، به هرحال این سخن که دیوانه نمی‌تواند به‌صورت مباشرت، امر حفظ و تربیت را دارا باشد، پسندیده است. همچنین در صورتی که پدر و یا مادر دارای بیماری مزمنی باشند که قادر به انجام وظیفه خویش نباشند، این احتمال‌که حق حضانت را از دست دهند، می‌باشد با اینکه دراین‌صورت نیز با توجه به اطلاق ادله حق حضانت، ثابت و مرحله اجرای آنرا می‌توان به دیگری واگذار کرد.
گفتیم که حق، آثاری دارد. همچون قابلیت نقل و انتقال و اسقاط. حال باید دید آیا حضانت نیز چنین آثاری دارد یا خیر؟ صاحب جواهر در مورد حضانت مادر می‌نویسد:
وی میتواند حضانت خود را اسقاط کند و یا اجرت مطالبه کند، اما اگر پدر هم بخواهد حق خود را اسقاط کند چنین اختیاری ندارد و بر آن اجبار میشود.(89)
مسأله دیگری که در کتب فقهی(90) میتواند بعنوان تأیید حق بودن حضانت، مورد استناد قرار گیرد آنست که در طلاق خلع، فقیهان و قانون مدنی بر این اعتقادند که:
«زن بواسطه کراهتی که از شوهر دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد».(91)
پس روشن میشود که قابل نقل نیز می‌باشد. اما افکار عمومی چگونه به حضانت نگاه می‌کنند؟ حضانت، گاه چهره منفی به خود می‌گیرد و گاه چهره مثبت. زن میتواند به عنوان مال در طلاق خلع، حضانت خود را به شوهر دهد و گاه چهره منفی دارد مانند اینکه به عنوان مال در طلاق خلع، حضانت را قبول کند. پس حضانت دارای دو چهره است. هم میتواند امتیاز باشد و هم مشقت و زحمت.
البته این احکام، دلیل بر «حق» بودن حضانت نمی‌شود. زیرا تکلیف و احکام که در مقابل حق، قرار دارند و می‌بایست توسط شخص انجام شده و قابل نقل و انتقال و اسقاط نیستند، به دو قسم تقسیم می‌شوند. دسته‌ای می‌بایست بصورت مباشرت از طرف مکلف، انجام شوند مانند بسیاری از عبادات که غرض از آنها کمال شخصی فرد است و دسته‌ای دیگر می‌توانند بصورت «تسبیب» و «غیرمستقیم» نیز انجام گیرند و افعالی هستند که غرض از آنها تحقق خود آنها است. در کتب فقهی این مسأله را در موارد متعدد مانند وکالت، حج، جهاد، طهارت، ... بیان داشته و بحث مفصل آن در کتب "وکالت"، تحت عنوان امور قابل نیابت آمده است. بنابراین درحضانت، آنچه اهمیت دارد تأمین مصالح کودک است که وظیفه پدر و مادر می‌باشد. اما این عمل قابل نیابت است و آنان می‌توانند به دیگری واگذار کنند تا تحت نظر آنها امور طفل را سامان دهد. بنابراین اگر پدر، حضانت را در مقابل مالی، به مادر واگذار کند و یا بالعکس، دلیل بر انتقال نیست، بلکه با توجه به نیابت و انجام غیرمستقیم عمل هم قابل توجیه است. قانون مدنی در ماده 1172 تصریح به حکم بودن دارد:
«هیچیک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگاهداری او امتناع کند. در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی‌العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده او است الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤ‌ثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند».
اما در ماده 1168 قانون مدنی آمده است: «نگاهداری اطفال، هم حق و هم تکلیف ابوین است».
این ماده در ظاهر، ماهیت حضانت را اختلاط بین حق و تکلیف می‌داند اما حقوقدانان اشاره کرده‌اند که کلمه «حق» در قانون، گاه در معنای «قدرتی که از طرف قانون به شخصی داده شده»(92) نیز بکار می‌رود. در فقه در همین معنا کلمه سلطه بکار می‌رود.(93) یکی از معاصران می‌نویسد:
«اینکه در تعبیر ماده 1168 ق.م اعلام می‌کند «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». نباید پنداشت که نویسندگان دچار تناقص‌گویی شده‌اند. نگهداری از کودک در زمره تکالیف پدر و مادر است ولی چون اجرای هر تکلیف مستلزم داشتن اختیار است پدر و مادر حق دارند تا آنچه را به عهده دارند انجام دهند و از کودک و سایرین بخواهند مانع اجرای وظیفه آنان نشوند و به لوازم آن گردن نهند».(94)
این تفسیر از حضانت، قابل تطبیق با مفاهیم «حق» در مکاتب مختلف نیست. براساس مکتب اراده یا شخصیla doctrine de la volant) )، حضانت، قدرت و نیروی ارادی نیست زیرا عمل ارادی، قابل ترک است حال آنکه حضانت، قابل ترک نیست. در مکتب موضوعی نیز نمی‌توان حضانت را حق نامید زیرا اساس این مکتب در شناخت حق، داشتن سود است حال آنکه حضانت همیشه اینگونه نیست و در موارد زیادی حتی چهره منفی بخود می‌گیرد مشقات و مسؤولیتهای آن نمایان میشود. همین توجیه در مکتب مختلط نیز وجود دارد و نمی‌توان حضانت را براساس آن به‌طور مطلق، «حق» قلمداد کرد. همچنین بنا به دیدگاه «دابن» حق که امتیازی است که قانون به شخص می‌دهد و از رهگذر قانون از آن حمایت می‌کند، قابل تطبیق بر حضانت نیست. زیرا حضانت هرچند مطابق با عاطفه پدر و مادر است، و اعطای آن در مقابل دیگری در نگاه اول، ممکن است امتیاز تلقی شود اما مسؤ‌ولیتها و مشقات آن را نیز نباید از نظر دور داشت و در این حالت ممکن است سلب آن، امتیاز محسوب شود. این همان نکته‌ای است که فقها در طلاق «خلع» به آن توجه داشته‌اند. نتیجه اینکه در حضانت آنچه مورد توجه است مصالح و منافع کودک است و اگر بخواهیم در این میان کسی را صاحب امتیاز بدانیم، در درجه اول، کودک است و این نکته تا حدودی در «اعلامیه حقوق کودک» مصوب 1959 مجمع عمومی سازمان ملل متحد، «اعلامیه حقوق روانی کودک» و انجمن بین‌المللی روان شناسان و «پیمان جهانی حقوق کودک» مصوب 1989 مورد توجه قرار گرفته و در همه اینها، شؤ‌ون مختلف حضانت، در زمره «حقوق کودک» قلمداد شده است.
حضانت، توجه به امور کودک و وظیفه‌ای سنگینی در مقابل او است. قوانین اسلامی جهت حسن اجرای آن به همه جوانب مسأله توجه کرده نه فقط یک جنبه آن.
اگر تفاوت وظیفه میان زن و مرد پیدا میشود بخاطر بی‌توجهی و کم ارزش دادن به نقش هیچیک از پدر و مادر نیست. کسانی گمان کرده‌اند انتقال حق حضانت پس از مدتی از زن به مرد، بی‌توجهی به عاطفة مادر است.(95) این همان یک‌سونگری و توجه به عاطفة به تنهائی بدون ملاحظات حقوقی و واقعی دیگر است. شاید فراموش شده است که اینجا سخن از مصالح و حقوق فرزند نیز در میان است نه تنها ارضای عاطفة مادر. اگرچه اسلام و روایات منقول از معصومین(ع) به این جنبه کاملاً توجه کرده‌اند و در تمام مذاهب اسلامی حق حضانت را تا دو و هفت سالگی از آن مادر دانسته‌اند. هرچند اگر مادر در قید حیات نباشد، مذاهب عامه حضانت را به عهده مادرِ مادر(96) و فقهای شیعه به عهده پدر دانسته‌اند.(97) این حکم با مصالح کودک سازگار و با حس عاطفی مادر موافق است که مصالح فرزند خود را خواهان است. ضمن آنکه حضانت پدر، با ارضأ عواطف مادر و حق ملاقات مادر و فرزند و ارضأ عاطفة مادی، هرگز منافات ندارد.
سخن دیگر بر سر مدت حضانت است. حنفیان پایان دوره حضانت را در دختران، هفت سال و در پسران، نُه سال می‌دانند. پیروان مکتب شافعی مدتی معین نمی‌کنند و انتهای آنرا سن تمییز فرزند دانسته‌اند و بعد خود او به هر کدام خواست ملحق میشود. مالکیان پایان حضانت را برای پسر و دختر، هفت سال می‌دانند. بعد از آن فرزند مخیر است به هر کدام خواست ملحق شود.(98)
فقهای شیعه ضمن اتفاق براینکه در مدت دو سال، مادر نسبت به دختر و پسر، سزوارتر است، پیرامون بیش از آن، نظرات گوناگونی داده‌اند:
نظریة اول: شیخ در نهایه و ابن‌ادریس و ابن‌بر‌اج و عده‌ای دیگر بر این باورند که بعد از دو سال، حق حضانت پسربا پدر وحق حضانت دختر تا هفت سالگی با مادراست.(99) (قانون مدنی ماده 1169).
نظریة دوم: شیخ مفید و سلار، حق حضانت مادر را تا نه سالگی می‌دانند.(100)
نظریة سوم: مادر تا وقتی ازدواج نکرده، اولویت دارد. این سخن دیدگاه شیخ مفید است.(101)
نظریة چهارم: مادر نسبت به دختر اولویت دارد تا وقتی ازدواج نکرده است. در مورد پسر تا هفت سالگی، مسئولیت با مادر است. این نظر مربوط به ابن‌جنید و شیخ در خلاف است.(102)
نظریة پنجم: بعد از طلاق اگر پیرامون حضانت بین والدین اختلاف باشد، پدر سزاتراست و اگر اختلاف نباشد مادر تا هفت سالگی بر دختر و پسر، حق حضانت دارد.(103)
علت اصلی اختلاف، روایات متعددی است که پیرامون حضانت وارد شده و هر گروه بین روایات، به‌گونه‌ای جمع کرده است. نظریه دوم که از شیخ مفید، نقل شده به گفته صاحب حدائق، اخبارشناس بزرگ، در حدیثی وارد نشده وی احتمال می‌دهد روایتی در دست ایشان بوده‌که به دست ما نرسیده است.(104)
احتمال دیگر این است که روایاتی که در مورد هفت سالگی وارد شده است، بخاطر شباهت کلمه «سبع» و «تسع» با هم اشتباه شده باشد. اما قول چهارم که مادر نسبت به دختر، اولی است تا وقتی ازدواج نکرده است و نسبت به پسر تا هفت سالگی حق حضانت دارد نیز دلیل کافی ندارد و ابن‌ادریس در رد آن بگونه‌ای سخن می‌گوید که صاحب حدائق با اینکه نظر علمی وی را می‌پذیرد ولی از نحوه بیان او انتقاد می‌کند.(105)
نظر دیگر، دیدگاه صدوق (ره) است مبنی بر اینکه مادر تا ازدواج نکرده، حق حضانت دارد. این دیدگاه با دیگر روایات، تعارض دارد و باید شیوه‌ای در جمع آنها جستجو کرد. روایات، در این مورد در باب 81 از ابواب احکام اولاد کتاب وسائل‌الشیعه ذکر شده است. در تعدادی از این روایات، حضانت تا دو سال را مربوط به مادر دانسته است. در دسته دیگر، حق حضانت تا هفت سال در اختیار مادر است و در دسته سوم حق حضانت پسر به پدر داده شده است.
دو نظر در جمع بین روایات آمده است. مشهور فقهأ و قانون مدنی ایران این است که:
«حضانت پسر بعد از دو سال و حضانت دختر بعد از هفت سال را به عهده پدر قرار داده‌اند.»
جمع دیگر، روش صاحب حدایق است. ایشان بر این باور است که اگر نزاع بین پدر و مادر نباشد حضانت فرزند، اعم از پسر و دختر، به عهده مادر است و اگر نزاع باشد، حضانت بعد از دو سال به عهده پدر است.(106) اما با توجه به روایات، شاهد قوی بر این جمع وجود ندارد.
بهترین نظر، همان نظر مشهور است که قانون مدنی نیز از آن تبعیت کرده است. در اینجا به مسأله تبعیض در حکم توجه کنیم. «کنوانسیون حذف تبعیض علیه زنان»، خواستار همانندسازی تمام احکام، تکالیف و حقوق زن و مرد شده است. تفسیر کنوانسیون از تبعیض، هرگونه تمایزDistinction) )، استثنأ(Eaclusion) و یا محدودیت(Restrictiun) است و اختلاف حکم در حضانت بنابر تعریف کنوانسیون، از مصادیق تمایز است. کنوانسیون، هرگونه تبعیض را منفی می‌داند حال آنکه هر اختلاف حکمی، به معنای تبعیض نامشروع نیست. آنچه ظلم تلقی شود، ناشایست است. در تطبیق ظلم بر «اختلاف در حکم»، به دوگونه احکام دست می‌یابیم که بعضی اختلاف‌ها، ظلم تلقی میشود و بعضی عین عدل است. اسلام با توجه به مصالح مختلف، توان افراد و پیوستگی تأسیسات خود احکامی را بیان می‌کند. در حضانت، آنچه از دوش زنان برداشته شده وظایف و مشقات ادارة معاش کودک، تعلیم، تربیت، حفاظت و مسؤولیتهای ناشی از آن است والا از جهت عاطفی، همة فقهأ معتقدند که فرزند، حق ملاقات و در کنار مادر بودن را دارا است. این تأسیس فقهی با سایر تأسیسات نیز همخوانی دارد که یکی از آنها طلاق است. در شرائط عادی، اختیار طلاق در نهایت بدست زوج است لذا دادن حضانت فرزندان و مسؤ‌ولیت سنگین حفظ و نگهداری آنان بر دوش مرد، یکی از راههای محدود کردن طلاق است تا مردان بسادگی زنان را طلاق ندهند. اگر زوجی مطمئن شود که بعد از طلاق، وظیفه نگهداری کودکان و مسؤولیتهای ناشی از آن به راحتی به عهده مادر قرار می‌گیرد و او بار دیگر به ایام مجرد‌ی و آزادی از قیود مسؤ‌ولیت برمی‌گردد به راحتی میتواند پیرامون جدائی، تصمیم گیرد. اما اگر وظایف سنگینی به عهده وی باشد و قانون نیز در موارد لازم وی را اجبار به انجام وظایف کند به ثبات خانواده کمتر لطمه می‌خورد.
نکته دیگر، توجه به موارد سقوط و شرایط تحقق «حق حضانت» برای هر یک از پدر و مادر است. آنچه اسلام پی‌ریزی کرده، توجه به زندگی کودک است و لذا برای صاحبان حق، شرایط و قیودی را قرار داده که اگر از آنها تخلف شود، حق خودبخود ساقط میشود. البته احراز این شرایط و قیود باید برای دادگاه، مسلم شود تا بتواند حکمی صادر کند. لذا بیان پرونده‌های دادگاه در روزنامه‌ها و مجلات بدون تحلیل حقوقی دقیق در جهت بهره‌برداری تبلیغاتی کاملاً ناصحیح است.
تذکر دیگر اینکه سوء استفاده از حق و برداشت ناصحیح از آن و بکارگیری انجام تکلیف به منظور اضرار به دیگری در هر نظام حقوقی وجود دارد. آنچه در این راستا مهم است تبیین روشن و اجرای خوب است که میتواند از سوء استفاده‌ها جلوگیری کند و نه تغییر در احکام.
توضیح دادیم که حق حضانت، بیشتر، بار مسوولیت است تا حق. اکنون به این بحث می‌پردازیم که اگر از ناحیه کودک، ضرری به غیر وارد شود چه کسی باید خسارت وارده را جبران کند؟
ماده 1216 قانون مدنی: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیررشید باعث ضرر شود ضامن است».
این حکم ناشی از قاعدة اتلاف و مبتنی بر این روایت است که من اتلف مال‌الغیر فهو له ضامنٌ. اطلاق این روایت، صغیر و غیررشید را شامل میشود.
اما در ماده هفت قانون مسئولیت مدنی مصوب 17 اردیبهشت 1339 می‌خوانیم:
«کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانوناً یا بر قرارداد به عهده او باشد در صورت تقصیر در نگاهداری یا مواظبت مسئول زیان وارده از ناحیه مجنون یا صغیر می‌باشد و اگر استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد».
هرچند بین دو ماده فوق، تعارض وجود دارد ولی در رفع آن می‌توان گفت ماده هفت مسؤ‌ولیت مدنی ناظر به صورتی است که شخص، دارای حق حضانت در نگاهداری تقصیر نموده باشد به‌طوری که تلف، مستند به وی شود در این حالت از باب اقوی بودن سبب از مباشر باید حکم به مسؤ‌ولیت وی نمود. این سخن تعارض صدر ماده هفت را با ماده 1216 قانون مدنی حل خواهد کرد. اما ذیل ماده هفت مطالبی بیان می‌کند که با این جمع چندان سازگاری ندارد.
مسئولیت جبران مالی خساراتی که کودک وارد کرده نیز، کار کسی را که حق حضانت برعهدة اوست. مشکل می‌کند و پدر، راحت‌تر میتواند تحمل خسارت کند تا مادر، بویژه که مسئولیت مالی با پدر است و زن را از این تکلیف معاف کردن، بنفع زن می‌باشد.
1- آنتونی گیونز، جامعه‌شناسی، ترجمه منوچهر صبوری، نشر نی، ص 198.
2- سوره اعراف، آیه: 189
3- قرآن کریم 24 مورد به برابری زن و مرد در عقیده و ایمان اشاره دارد از جمله سوره بروج، آیه: 10 و سوره احزاب، آیه: 36 و 58 و سوره متحنه، آیه: 10
4- سوره نسأ، آیه: 124 و نمونه‌های دیگر از سوره نحل، آیه: 97 و آل‌عمران، آیه: 195
5- سوره نسأ، آیه: 32
6- وسائل‌الشیعه مکتبه اسلامیه ج18 ص(131-4) سنن ابن ماجه، دارالفکر، ج1 ، ص81
7- وسائل‌الشیعه، ج 14 ، ص 195 و ج 15 ، ص 4 - صحیح مسلم بشرح نووی، داراحیأالتراث، بیروت، ج 9 ، ص 211
8- وسائل‌الشیعه، ج 14 ، ص 203 - فتح‌الباری، دارالفکر، بیروت، ج 9 ، ص 164
9- سوره نسأ، آیه: 7
10- ماذا عن‌المرآة، نورالذین عتر، دارالفکر، 1998 ، ص 1-35 118
11- 1980Conf (49/CW/CRP.l) Ada.l. 42 joly /A
12- طلاق، ساروخانی، انتشارات دانشگاه تهران، 1372 ، ص 20
13- حقوق زن در اسلام و اروپا، حسن صدر، ص 15
14- مبادی‌القانون‌الرومانی، محمد عبدالمنعم بدر عبدالمنعم‌البدراوی.
15- المدخل للعلوم‌القانونیه، سلیمان مرقس، ص 238
16- المیزان فی تفسیرالقرآن، علامه طباطبائی، ج 4 ، ص 334
17- گوستاولن، حضارة‌العرب، ترجمه عربی: عادل زعیتر، ص 474
18- سوره نسأ، آیه: 18
19- نظام الاسره، رافعی، ص 227
20- سوره نسأ، آیه: 12
21- سوره نسأ، آیه: 11
22- سوره نسأ، آیه: 11
23- مادر به فرض ارث می‌برد و پدر به قرابت، بنابراین هرگاه مادر حاجب نداشته باشد و برای میت جز پدر و مادر و شوهر وارثی دیگر نباشد سهم مادر از پدر بیشتر است زیرا نصف مال از آن شوهر است و ثلث مال، مادر به فرض می‌برد و مابقی به پدر می‌رسد.
24- المیزان فی تفسیرالقرآن، علامه طباطبایی، ج 4 ، ص 218
25- سوره نسأ، آیه: 12
26- المرأة‌العربیه، والمجتمع‌التقلیدی‌المتخلف، سلوی مخاش، ص 31
35Papogation ahd socitey in arab East, Baerg cabriel p.
,P.76 (on the modestg of women in arab muslim vellages Richard.t.Antoun).7American Ahthropologist V.
27- بحارالانوار، مجلسی، کتاب‌الاجتماع، ج 10 ، ص 212 - وسائل‌الشیعه، ج 17 ، ص 437 و 436
28- نظام حقوق زن در اسلام، شهید مطهری و المیزان فی تفسیرالقرآن، ج 4 ، ص 218 - 199
29- المیزان فی تفسیرالقرآن، ج 4 ، ص 218 - 199
30- تجدید تفکر دینی در اسلام، محمد اقبال، ص 186
31- نظام حقوق زن در اسلام، شهید مطهری.
32- تجدید تفکر دینی، محمد اقبال، ص 196
33- ارث، کاتوزیان، ص 56 و 55 ، نشر دادگستر.
34- المرأة فی‌الفکرالاسلامی، باجوری، ج 2 ، ص 140 - ارث، کاتوزیان، ص 206 - «قواعد مربوط به ارث زن صریح است و رویه قضایی و اندیشه‌های حقوقی توان تحول در این زمینه را ندارد».
35- جامع‌البیان فی تفسیرالقرآن، طبری ج 4 ص 185 المیزان فی تفسیرالقرآن طباطبایی ج 4 ص 218.
36- اسلام والمرأة‌المعاصرة، محمدالبهی‌انحولی، ص (201-205) - ارث، کاتوزیان، ص 206 و 205.
37- ارث، کاتوزیان، ص 205 و 56
38- سوره بقره، آیه: 187
39- سوره بقره، آیه: 228
40- الاسلام عقیدة و شریعه، ص 154
41- فرهنگ جامع فارسی (انندراج)، لغت‌نامه دهخدا، واژه طلاق.
42- ابن منظور، لسان‌العرب، ماده طلق.
43- شیخ طوسی، خلاف، ج 2 ، ص 98
44- نظام الاسره عندالمسلمین والمسیحیین، مصطفی رافعی، دارالکتاب، بیروت، ص 122 - حقوق مدنی (خانواده)، کاتوزیان، شرکت انتشار، تهران، ص 279 و 277
45- حقوق امرأه بین‌الاسلام والدیانات‌الاخری، محمود عبدالحمید، مکتبه مدبولی، قاهره، ص 207
46- قانون‌العراقی‌القدیم، صبیح مسکونی، ص 320
47- حقوق المرأة بین‌الاسلام والدیانات‌الاخری، ص 207
48- فلسفه نظام‌الاسره، احمد کبیسی، ص 193
49- الطلاق، زلمی، مطبعه عانی، بغداد، ص 49
50- حقوق‌المرأة بین‌الاسلام والدیانات‌الاخری، محمود عبداحمید، المدخل للعلوم‌القانونیه، سلیمان مرقس، ص 238
51- نظام‌الاسره عندالمسلمین والمسیحیین، مصطفی رافعی.
52- نظام‌الطلاق فی‌الاسلام، جعفر سبحانی، ص 8
53- وسائل‌الشیعه، ج 14 ، باب اول.
54- حدیث شریف: «النکاح سنتی فمن رغب عن سنتی فلیس منی».
55- وسائل‌الشیعه، ج 14 ، باب دهم.
56- سوره طلاق، آیه: 1
57- سوره نسأ، آیه: 19
58- سوره نسأ، آیه: 34
59- وسایل‌الشیعه، ج 15 ، ص 435 و 434
60- وسایل‌الشیعه، ج 15 ، ص 437
61- الطلاق، زلمی، ص 104 و 14 - ماذا عن المرأة، نورالدین عتر، ص 164 و 160
62- حقوق مدنی خانواده، کاتوزیان، ج 1 ، ص 456 و 450 (درباره ماهیت طلاق خلع و مبارات و عقد یا ایقاع بودن آن مراجعه شود).
63- فذلکم ا ربکم‌الحق، سوره یونس، آیه: 32
64- انا ارسلناک بالحق، سوره بقره، آیه: 119
65- نزل الکتاب بالحق، سوره بقره، آیه: 176
66- هوالذی خلق السموات والارض بالحق، سوره انعام، آیه: 73
67- ان وعدا حق، سوره یونس، آیه: 55
68- له دعوة الحق، سوره رعد، آیه: 14
69- وا یقول الحق، سوره احزاب، آیه: 4
70- والوزن یومئذ الحق، سوره اعراف، آیه: 7
71- محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ماده حق.
72- سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، قسمت خیارات، ص 1 ، چاپ سنگی.
73- سیدمحمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، قسمت خیارات، ص 1 ، چاپ سنگی.
74- سیدابوالقاسم خویی، مصباح‌الفقاهة.
75- امام خمینی1، کتاب البیع.
76- سیدمحمدکاظم یزدی، حاشیه بر مکاسب، قسمت بیع، ص 56
77-black's law Dictionary
78- همان.
79- 1979Conventionon the Elimination of all forms of Discrimination against wowen
80- جواهرالکلام، ج 31 ، ص 382
81- ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، ج 2 ، ص 127 ، نقل از کابونیه، ج 1، ش 214
82- همان، ص 129
83- جواهرالکلام، ج 31 ، ص 285
84- همان.
85- وسایل‌الشیعه، احکام اولاد.
86- جواهرالکلام، ج 31 ، ص 289
87- جواهرالکلام، ج 31 ، ص 288
88- همان.
89- جواهرالکلام، ج 31 ، ص 284
90- جواهرالکلام، ج 23 ، ص 30 والفقه علی مذاهب‌الخمسه، محمدجواد مغنیه، ص 382
91- قانون مدنی، ماده 1146
92- محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ماده حق.
93- همان.
94- دکترناصر کاتوزیان، حقوق خانواده، ج 2 ، ص 129
95- جامعه سالم، شماره 30 ، ص 62 ، سعید محسن‌زاده.
96- عبدالرحمن‌الجزیری، الفقه علی مذاهب‌الاربعة، ج 4 ، ص 596 و 293
97- جواهرالکلام، ج 31 ، ص 293
98- الفقه علی مذاهب‌الاربعه، ج 4 ، ص 599
99- حدائق‌الناظره، ج 25 ، ص 88
100- همان.
101- همان.
102- همان.
103- همان.
104- همان.
105- همان.
106- همان.